酒店利用算法串通價格，法院居然判不違法？

筆者之前曾撰文《美國新案例：算法如何幫助酒店串謀價格壟斷》，介紹了美國賭城大西洋城酒店因使用算法串通定價被起訴軸輻協(xié)議違法壟斷的案例，但最近看到美國法院對賭城拉斯維加斯酒店的類似案件做了判決，居然駁回了訴訟，今天就跟大家聊聊該案中法院為什么會駁回原告訴訟請求。

先介紹一下軸輻協(xié)議，傳統(tǒng)的反壟斷法，禁止競爭對手串謀漲價，認(rèn)為這構(gòu)成橫向壟斷；也嚴(yán)格限制產(chǎn)業(yè)上下游廠商對產(chǎn)品價格進(jìn)行限定，比如生產(chǎn)商要求零售商不得低于自己規(guī)定的價格銷售產(chǎn)品，認(rèn)為這構(gòu)成縱向壟斷。而軸輻協(xié)議則是由一個機(jī)構(gòu)作為軸心，比如本案中的算法服務(wù)商，把很多作為輻條的競爭對手酒店組織起來，在酒店不直接溝通的情況下就可以達(dá)成協(xié)議串謀抬價，這種協(xié)議的形態(tài)介于縱向和橫向壟斷之間，被稱為軸輻協(xié)議。

一、原告指控：被告使用軸輻協(xié)議違法壟斷

原告是兩名在拉斯維加斯酒店住宿的住客，被告是五家拉斯維加斯酒店（以下稱“酒店被告”）和兩家提供酒店管理軟件和服務(wù)的公司（下稱“算法服務(wù)商”）。算法服務(wù)商提供了兩款軟件產(chǎn)品，2001年推出的GuestRev和2013年推出的GroupRev（以下簡稱“散客定價和團(tuán)體住客定價產(chǎn)品”），都可以在線抓取被告酒店公開的價格信息和入住率，然后利用算法為酒店提供針對個人客戶和團(tuán)體客戶的房價建議，酒店被告據(jù)稱在不同時間點使用了這些產(chǎn)品。原告的訴訟請求有兩項：

1、軸輻式合謀
：算法服務(wù)商和被告酒店存在一個軸輻式合謀，算法服務(wù)商和被告酒店之間實際達(dá)成了一系列垂直協(xié)議，而被告酒店之間則默契地使用其散客定價和團(tuán)體住客定價產(chǎn)品，這產(chǎn)生了反競爭效果。

2、垂直協(xié)議
：被訴與算法服務(wù)商簽訂了一系列垂直協(xié)議，使用散客定價和團(tuán)體住客定價產(chǎn)品軟件，導(dǎo)致酒店房間價格人為抬高，損害了消費者利益。

二、美國政府的觀點：用算法串謀構(gòu)成壟斷

美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會兩大反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)曾就美國另一賭城大西洋城酒店的類似案件出過利益聲明，支持原告。該聲明認(rèn)定：算法價格固定被視為一種反競爭行為，類似于傳統(tǒng)的價格固定協(xié)議。

對于其他訴訟中被告認(rèn)為原告必須提供競爭對手之間的直接通信證據(jù)才能證明價格固定協(xié)議。聲明指出，法律并未要求直接通信證據(jù)，間接證據(jù)和共同代理的使用足以證明共謀。對于被告認(rèn)為由于算法的建議是非約束性的，因此其行為不構(gòu)成價格固定，聲明指出，價格固定的關(guān)鍵在于共謀行為本身，而非定價建議的約束性。即使建議是非約束性的，如果競爭對手之間有共同的意圖和實際行動來遵循這些建議，這種行為仍然構(gòu)成價格固定。

聲明強(qiáng)調(diào)，即使價格最終沒有達(dá)到預(yù)期的水平，固定價格起點本身也會扭曲市場競爭機(jī)制，從而構(gòu)成反競爭行為。法院在多個案例中已確認(rèn)，固定價格起點會干擾市場價格的自然形成過程，即固定價格起點（如廣告標(biāo)價）本身就是非法的，無論實際交易價格如何。這些判例表明，市場參與者不能通過簡單地設(shè)定一個起點來規(guī)避反壟斷法。

三、法院的認(rèn)定：指控不合理，證據(jù)不足，駁回起訴。

雖然原告自認(rèn)有理，且得到了美國反壟斷監(jiān)管部門的支持，但美國內(nèi)華達(dá)地區(qū)法院經(jīng)審理后仍判決駁回原告起訴，并且不可上訴：

1、對于軸輻式合謀的指控，法院認(rèn)為原告未能合理地指控酒店企業(yè)之間存在默契協(xié)議，且未能證明被告的行為導(dǎo)致了價格固定。

法院認(rèn)為，原告指控的只是被告酒店在10年的時間里在不同時間開始使用算法服務(wù)商的散客定價和團(tuán)體住客定價產(chǎn)品，并未指控任何合理的共謀，軸輻協(xié)議要求輻條接受輪軸推薦的價格，而原告沒有指控被告酒店接受了算法定價產(chǎn)品建議的價格。這表明被告酒店之間的默契協(xié)議不太可能成立。

其次，法院認(rèn)為，原告的指控存在缺陷，未能合理地指控酒店企業(yè)通過使用這些軟件交換了機(jī)密信息，司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會利益聲明里引用的案例中，被告方通過算法交換的都是機(jī)密信息，而本案中，被告酒店參考的是競爭對手的公開價格，沒有機(jī)密信息的交換意味著軸輻之間沒有形成輪緣，所以使用公開的市場數(shù)據(jù)來定價并不違反反壟斷法。

2、對于垂直協(xié)議的指控，法院認(rèn)為原告未能證明定價是強(qiáng)制的，也沒有證明這些垂直協(xié)議具有反競爭效果。

法院認(rèn)為：原告未能證明被告酒店遵守散客定價和團(tuán)體住客定價產(chǎn)品的定價方案，更不用說收取統(tǒng)一價格了。事實上，原告的說法恰恰相反，他們聲稱算法服務(wù)商一直難以讓客戶接受其建議價格，甚至需要進(jìn)行不斷的努力來說服客戶不要覆蓋其定價建議。僅僅使用相同的定價軟件并不足以構(gòu)成反競爭行為。

同時，原告未能證明酒店被告在其市場區(qū)域內(nèi)具有足夠的市場力量來實施反競爭行為。即使酒店被告使用相同的定價算法，這也不足以證明他們具有市場力量并能夠影響市場價格。也未能提供具體的證據(jù)來證明這些協(xié)議導(dǎo)致了實質(zhì)性的反競爭效果，例如價格上漲或市場份額的減少。

筆者認(rèn)為，軸輻協(xié)議的核心特征是通過縱向關(guān)系實現(xiàn)橫向共謀，具體來說，軸輻協(xié)議由三部分組成：縱向參與者，也就是本案中的算法服務(wù)商構(gòu)成輪軸（hub），橫向參與者，也就是本案中的被告酒店構(gòu)成輻條（spokes），而輻條之間的情報聯(lián)絡(luò)則被稱為輪緣（rim）。這種情報聯(lián)絡(luò)是軸輻協(xié)議的關(guān)鍵，因為它體現(xiàn)了橫向經(jīng)營者之間的潛在共謀行為。但法院認(rèn)定，因為沒有機(jī)密信息的交換，所以就沒有形成輪緣。這樣，軸輻協(xié)議壟斷欠缺一個要件，就不能構(gòu)成了。

最后，本案被駁回起訴，核心問題還是原告的舉證不足，無法證明本案要適用反壟斷法的必要性，包括被告酒店多大程度上采納了算法服務(wù)商的定價建議、算法使用對酒店價格上漲的影響程度、被告酒店的市場力量有多大，這些重要內(nèi)容都沒能證明。反壟斷案件要限制的是被告方的經(jīng)營自由，所以有比較高的適用門檻，而原告沒能證明案件的嚴(yán)重程度已經(jīng)達(dá)到了這個門檻。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點。題圖由豆包生成。