“治”與“烹”的調(diào)和之道

趙強(qiáng)/文

《治大國何以若烹小鮮：政法片論》這本小書是作者張偉從攻讀博士以來，以及后來到北京市朝陽區(qū)人民檢察院工作期間陸續(xù)發(fā)表的一些有關(guān)政法主題文章的合集。在其攻讀博士期間，一方面精研伯克的法政思想和英國的憲政轉(zhuǎn)型，另一方面對(duì)中國現(xiàn)當(dāng)代的法治變遷也有很深入的研究，集中體現(xiàn)于他與人合著的《現(xiàn)代中國的法治之路》一書中。

埃德蒙·伯克（Edmund Burke，1729—1797）作為現(xiàn)代保守主義思想的奠基人，致力于反對(duì)激進(jìn)的政治變革，使人們認(rèn)識(shí)到人的理性能力終究是有限的，人們始終生活在自身所處的歷史、社會(huì)和習(xí)俗之中，人們推動(dòng)改革必須審慎地思考各方面的利益和影響因素。伯克之所以能形成這種保守主義的思想，和他親身經(jīng)歷各種重大的政治事件，參與政治活動(dòng)密切相關(guān)。張偉作為伯克法政思想的研究者，其職業(yè)選擇和寫作思考也深受伯克的影響，從一名法學(xué)研究者到一名法律職業(yè)工作者，他將自己對(duì)學(xué)術(shù)理論的思考和法治理想的追尋帶進(jìn)了工作之中，也將對(duì)社會(huì)和法律案件的觀察融進(jìn)了自己的思考之中，使其對(duì)法治理想的思考更具有了實(shí)踐品格，而不僅僅停留在思想和理論的層面。

《治大國何以若烹小鮮：政法片論》

張偉 | 著

中國民主法制出版社

2026年1月

對(duì)中國現(xiàn)當(dāng)代的法治轉(zhuǎn)型問題的思考，是作者在這本書中寫作的一個(gè)重要內(nèi)容，也可以說是他更為關(guān)切的問題。在《“改革開放”的憲法意義》一文中，作者指出：“改革開放，不僅僅是經(jīng)濟(jì)體制改革，更是政治體制意義上的改革，改革開放既是經(jīng)濟(jì)，更是政治。從本質(zhì)性的意義上說，與其說是改革開放帶來了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)質(zhì)上卻是社會(huì)主義的政治體制性改革帶來了發(fā)展，且使這一發(fā)展得以持續(xù)。”作者敏銳地觀察到了在改革開放過程中，政治體制性改革對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用。

在《法治政府的“隱蔽主題”》一文中，對(duì)于法治政府與限權(quán)政府之間的關(guān)系，作者進(jìn)行了深入的分析。在人們的通常理解中，法治政府就是對(duì)政府權(quán)力的限制，權(quán)力被法律所規(guī)范，不得濫用。這就導(dǎo)致部分領(lǐng)導(dǎo)干部認(rèn)為，建設(shè)法治政府就是政府權(quán)力變小了、變?nèi)趿恕Ｗ髡咧赋觯@種看法是有失偏頗的，法治政府雖然權(quán)力為法律所規(guī)范，但這樣的政府不僅不是軟弱無力的，事實(shí)上要比那些權(quán)力不受限制的政府在社會(huì)治理上成功，政府因其權(quán)力有限，才能真正“有權(quán)”，才能“大有可為”，從而才能真正地有所作為。政府有權(quán)而不“任性”的實(shí)質(zhì)，正是法治政府的要義和精髓。

我國于2016年啟動(dòng)了監(jiān)察體制改革的試點(diǎn)工作，到2018年3月20日十三屆全國人大一次會(huì)議通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》，這兩年多是監(jiān)察體制改革從試點(diǎn)到全面展開，最后落地成型的時(shí)間，其中出現(xiàn)了一系列的理論問題需要厘清，各個(gè)國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)力關(guān)系也需要重新定位和調(diào)整，需要為改革確定方向，提供方案。在改革過程中，作者基于其在檢察機(jī)關(guān)工作的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)改革后監(jiān)察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)之間權(quán)力關(guān)系的調(diào)整和定位陸續(xù)發(fā)表了3篇文章，分別是《以法治原則和精神推進(jìn)監(jiān)察體制改革》《監(jiān)察體制改革背景下檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督地位》和《監(jiān)察體制改革背景下檢察機(jī)關(guān)的機(jī)遇與挑戰(zhàn)》。

監(jiān)察體制改革中一個(gè)重要的改革部分，就是將原本屬于檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)整合至新組建的監(jiān)察委員會(huì)。有意見認(rèn)為，職務(wù)犯罪偵查權(quán)是檢察機(jī)關(guān)最具剛性和監(jiān)督屬性的權(quán)力，是我國憲法把檢察機(jī)關(guān)定位為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的主要依據(jù)和重要支撐。權(quán)力調(diào)整之后，監(jiān)察委員會(huì)就在事實(shí)上取代檢察機(jī)關(guān)成為真正意義上的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。作者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的，隨著職務(wù)犯罪偵查權(quán)的“剝離”，基于正當(dāng)法律程序原則，檢察機(jī)關(guān)將能夠更加中立地處于司法審查者的地位，從而至少在理論上更為符合程序正義，并更有司法公信力。

作者進(jìn)一步指出，監(jiān)察體制改革背景下檢察機(jī)關(guān)所面臨的最大挑戰(zhàn)，與其說是其職務(wù)犯罪偵查權(quán)的轉(zhuǎn)移，毋寧說是一直以來的“偵查中心主義”幽靈。雖然偵查中心主義是當(dāng)前以審判為中心的訴訟制度的對(duì)象，但監(jiān)察體制改革有可能進(jìn)一步強(qiáng)化偵查中心主義的體制性弊病，從而使得檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督作用難以有效發(fā)揮。為了應(yīng)對(duì)這一挑戰(zhàn)，作者認(rèn)為，一方面應(yīng)堅(jiān)持監(jiān)察改革的法治化、規(guī)范化；另一方面應(yīng)繼續(xù)深入推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革。

作者對(duì)法治政府的關(guān)注不僅體現(xiàn)在對(duì)宏觀憲法問題的思考，也對(duì)一些具體案件和部分法律條文的適用寫作和發(fā)聲，這對(duì)推動(dòng)中國法治政府和法治觀念的進(jìn)步具有更為基礎(chǔ)性的意義。

如在《農(nóng)民無證收購玉米獲罪顯屬冤假錯(cuò)案應(yīng)予糾正》《非法經(jīng)營罪不可“任性”擴(kuò)張適用》和《適用非法經(jīng)營罪兜底條款應(yīng)遵循兩個(gè)規(guī)則》三篇文章中，作者通過對(duì)“內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍因無證無照大量非法收購玉米觸犯非法經(jīng)營罪，被判處有期徒刑1年、緩刑2年，并處罰金2萬元”案件的關(guān)注，仔細(xì)分析了非法經(jīng)營罪條款適用中存在的問題以及應(yīng)該遵循的原則。作者認(rèn)為，在這一案件中，作為行政法規(guī)的《糧食流通管理?xiàng)l例》中規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，屬于“非刑事法律中的附屬刑法規(guī)范”，這一條款對(duì)犯罪是否成立并無實(shí)質(zhì)意義。根據(jù)罪刑法定原則，犯罪是否成立并不以該條款為前提，只能以現(xiàn)行刑法及其解釋為依據(jù)。罪刑法定之“法”，只能是刑法，有必要科處刑罰的行為，只能是刑法所明文規(guī)定的行為，未經(jīng)刑法明文規(guī)定作為犯罪處理的行為，不得作為犯罪處理。作者指出，對(duì)于非法經(jīng)營罪兜底條款的適用，應(yīng)嚴(yán)格從罪刑法定原則的內(nèi)涵出發(fā)，其間的空白與其說是留給司法機(jī)關(guān)審慎裁量，毋寧說是應(yīng)由立法機(jī)關(guān)來進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范。

回到這本書的開篇文章《“治大國”何以“若烹小鮮”》，作者在文中得出的結(jié)論是：“治大國”的“治”與“烹小鮮”的“烹”的共同點(diǎn)都是調(diào)和（或共和、混合）之道。因此，治國之道首要的就是要追求共和，“治國理政，人心各異，只有靠良法美制，才能成就正義之治，即各得其所，舍‘共和’則實(shí)無他途”。作者這一觀察無疑道出了治國理政之道的精髓，這個(gè)理論同樣適用于學(xué)術(shù)思考和理論研究，尤其是法學(xué)這種具有強(qiáng)烈實(shí)踐取向的學(xué)科，其研究不能只停留在書齋里和紙面上，要深入具體的工作和實(shí)踐中才能發(fā)現(xiàn)真問題，其得出的結(jié)論才能更具解釋力，同時(shí)也能更好地與社會(huì)和公眾互動(dòng)。

正如作者在后記中寫道的：這束法治的希冀之光，固然微弱，也許還很卑微，但我相信，現(xiàn)代中國的治理和進(jìn)步，必循之以為正道，亦舍之而無他途！我也由衷地希望，這本小冊(cè)子的出版能夠?yàn)槲磥淼姆ㄖ沃袊吩鎏硪唤z光亮。

（作者 趙強(qiáng)）