郝鐵川 | “王在法下”與“王在法上”：中西法律思維的差異之一

作者郝鐵川，上海文史館館長(zhǎng)，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。

什么是法治，什么是人治，多年前我曾在《檢察日?qǐng)?bào)》的一篇文章中提出法治與人治的根本區(qū)別在于是否能夠管住“一把手”。

最近，於興中教授也在《“法治”是否仍然可以作為一個(gè)有效的分析概念?》一文中指出，西方法治的基本含義是“王在法下”，法治不是任何國(guó)家都有的概念,它是英國(guó)的概念。它經(jīng)歷了從13世紀(jì)的大憲章以來(lái)若干世紀(jì)的發(fā)展過(guò)程,核心是“王在法下”。這里有兩個(gè)詞:Lex,是法律的意思; Rex,即王的意思。Lex和Rex最初排的次序是Rex在先,Lex在后,就是“王在法前”,國(guó)王不受法律的規(guī)制。

經(jīng)過(guò)英國(guó)大憲章的制定者以及后來(lái)庫(kù)克(Edward Coke)的設(shè)計(jì)、改革、推廣之后變成了 Lex在先,Rex在后，即把這兩個(gè)詞的順序給顛倒一下,法在前,王在后'這就是法治(Rule ofLaw)的原意。（《人大法律評(píng)論》2014年卷第2輯）

單就詞源來(lái)說(shuō)，於先生的考證可能是正確的。但從法律思想史來(lái)看，“王在法下”的理念絕不始于英國(guó)大憲章之后。古希臘亞里斯多德曾說(shuō)過(guò)：“法治應(yīng)包含兩層意義：以成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律有應(yīng)該本身是制定的良好的法律。”這里所言的“普遍的服從”包括統(tǒng)治者在內(nèi)。他認(rèn)為“邦國(guó)雖有良法，要是人們不能全部遵循，仍然不能實(shí)現(xiàn)法治。”（ 亞里斯多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1965年版，第199頁(yè)）。

古羅馬共和國(guó)時(shí)期的西塞羅承認(rèn)理性是上帝和人類共同具有的天賦，由此出發(fā)，他主張一切人在法律面前是平等的。他說(shuō)：“假若自由不是一切公民平等地享受，自由便不存在。”（徐大同主編：《西方政治思想史》，第73頁(yè)，天津人民出版社1987年版）

在古希臘羅馬，除了羅馬帝國(guó)時(shí)期皇帝意志高于法律之外，其他時(shí)期統(tǒng)治者都受到法律的約束，沒(méi)有高于法律的特權(quán)。在歐洲中世紀(jì)，除了16、17世紀(jì)君主專制時(shí)期之外，在貴族君主制和君主等級(jí)制時(shí)期，王權(quán)是受法律約束的。

中世紀(jì)的國(guó)王與貴族之間是一種法律規(guī)定的相互約束的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們?cè)谧袷胤煞矫婢哂幸欢ǖ钠降刃裕鳛橹袊?guó)封建社法律核心的“君為臣綱”，是一種單向的君主奴役臣民、臣民絕對(duì)服從君主的關(guān)系。國(guó)王與貴族的關(guān)系是一種領(lǐng)主與附 庸的關(guān)系。

從法律和實(shí)踐層面看，表現(xiàn)為領(lǐng)主和附庸相互承擔(dān)和享有一定的權(quán)利和義務(wù)。其一，從形式上看，雙方都是自由人各有所求，自愿結(jié)成，而且是雙方面對(duì)面的約定。其二，從內(nèi)容上看，雙方都承擔(dān)了權(quán)利和義務(wù)，都發(fā)誓履行自己的諾言。其三，對(duì)約定的束縛也是相互的。根據(jù)“臣服禮”，封臣對(duì)封君有多少忠誠(chéng)，則封君對(duì)封臣同樣也有多少忠誠(chéng)。從原則上講，如果一方?jīng)]有履行義務(wù)，封君可以宣布他不再是他的封臣，封臣同樣可以宣布他不再是他的封君。

中世紀(jì)托萊多教規(guī)表明，當(dāng)時(shí)人們的君王概念遵循了他們先輩的至理名言：“國(guó)君公正則立，不公正則廢”。所謂公正就是“君權(quán)，如同人民，必須尊重法律，否則人們有權(quán)利抵抗之。”（基佐著、程洪逵等譯：《歐洲文明史——自羅馬帝國(guó)敗落起到法國(guó)革命》，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第174、175頁(yè)。）

在英國(guó)大憲章出現(xiàn)之前，“王在法下”的理念已經(jīng)面世。亨利一世的《加冕憲章》明確規(guī)定了國(guó)王對(duì)教會(huì)財(cái)產(chǎn)及在諸侯領(lǐng)地上所有的權(quán)利，同時(shí)還規(guī)定了國(guó)王所不能做的事情，從而成為英國(guó)歷史上第一份明確規(guī)定雙向制約的君臣關(guān)系的法律文件。自此之后，國(guó)王們頻繁地頒布此類雙向制約的君臣關(guān)系的“憲章”。亨利一世的外甥斯蒂芬（公元1135—1154年在位）登位伊始，就急忙向諸侯們宣布他“已經(jīng)許給……我的所有英國(guó)諸侯和封臣以我的舅父英王亨利所給與的一切自由及好法律”。

亨利二世也在1164年的《克拉倫登憲法》中“錄下并承認(rèn)其外祖父亨利（即亨利一世）及其他先王所制定的成例、自由和權(quán)利中必須在本國(guó)遵守并執(zhí)行的那些”，而且，為了避免對(duì)這些“成例、自由和權(quán)利”在理解上發(fā)生“歧義和爭(zhēng)執(zhí)”，特把“本國(guó)大主教、主教、修道士、伯爵、男爵和顯貴要人們”全部找來(lái)作證。和《加冕憲章》一樣，這份文件也詳細(xì)開(kāi)列了國(guó)王能做和不能做的事情。（錢乘旦、陳曉律著：《英國(guó)文化模式溯源》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社、四川人民出版社2003年版，第25頁(yè)。）

歐洲中世紀(jì)許多貴族、甚至是農(nóng)奴的起義，其實(shí)是基于一 條傳統(tǒng)深厚的原則：“一個(gè)人在他的國(guó)王逆法律而行時(shí)，可以抗拒國(guó)王和法官，甚至可以參與發(fā)動(dòng)對(duì)他的戰(zhàn)爭(zhēng)……他并不由此而 違背其效忠義務(wù)”，此話出自《薩克森法鑒》。“抵抗權(quán)”的觀念， 在中世紀(jì)早期的其他文獻(xiàn)中，如在843年的《斯特拉斯堡誓言》 及禿頭查理與其附庸簽訂的協(xié)定中均有文字可査。

所以，在中世紀(jì)的歐洲可以看到在中國(guó)古代看不到的現(xiàn)象：國(guó)王與其他貴族經(jīng)常因地權(quán)、地界問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議，對(duì)簿公堂。比如1233年 ，國(guó)王亨利三世指責(zé)伯爵理查德馬歇爾侵犯了王室領(lǐng)地。但伯爵宣 稱自己不是侵犯者，因?yàn)閲?guó)王首先侵犯了他的土地。伯爵宣稱， 由于國(guó)王違約在先，根據(jù)相互的權(quán)利與義務(wù)原則，效忠關(guān)系便自 動(dòng)解除，伯爵不再有效忠國(guó)王的義務(wù)。他說(shuō)：“為了國(guó)王的榮譽(yù)，如果我屈從于國(guó)王意志而違背了理性，那么我將對(duì)國(guó)王和正義犯 下更嚴(yán)重的錯(cuò)誤。我也將為人們樹(shù)立一個(gè)壞的榜樣：為了國(guó)王的罪惡而拋棄法律和正義。”西歐中世紀(jì)的階級(jí)斗爭(zhēng)或等級(jí)斗爭(zhēng)，往往在法庭上或談判桌上進(jìn)行。恩格斯稱法庭斗爭(zhēng)和貨幣贖買是西歐農(nóng)奴獲得解放的兩 大利器，從而對(duì)這樣的斗爭(zhēng)形式給予高度評(píng)價(jià)。

（侯建新：《抵抗權(quán)：歐洲封建主義的歷史遺產(chǎn)》，《世界歷史》2013年第2期。） 貴族可以依法質(zhì)問(wèn)國(guó)王，同樣農(nóng)奴依據(jù)習(xí)慣法也可以在莊園法 院與領(lǐng)主周旋。這在中國(guó)古代是罕見(jiàn)的現(xiàn)象，如果說(shuō)“王在法下”的觀念在西方源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，“王在法上”的理念則在中國(guó)根深蒂固。中國(guó)古代皇帝不受法律約束，與皇帝有密切關(guān)系或被皇帝認(rèn)可的達(dá)官貴人也以享有司法特權(quán)。

司馬談在《論六家要旨》中說(shuō)：“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法。”但實(shí)際上法家從來(lái)就諱言了一個(gè)重要的問(wèn)題：即君主本人是否應(yīng)該守法？君主犯了法，應(yīng)如何辦？通觀《韓非子》諸篇，對(duì)此只字未提，他講的是所有臣民應(yīng)該守法：“法者……臣之所師也”，“法也者，官之所以師也”（《韓非子·說(shuō)疑》）；他說(shuō)的是對(duì)臣民不殊貴賤，賞罰分明：“刑過(guò)不避大臣，賞善不遺匹夫”（《韓非子·有度》）。不僅如此，韓非還提出了唯有君主才能擁有的“術(shù)”和“勢(shì)”的理論，致使法在君權(quán)面前變成一紙廢文。韓非關(guān)于法的理論的進(jìn)步性在于它打破了“刑不上大夫，禮不下庶人”的原則。他認(rèn)為除了君主之外，犯法者必究，公卿大夫乃至君主的親戚寵幸也不例外，但他卻未能進(jìn)而提出君主犯法，與民同罪。他所宣傳的“法治”，說(shuō)到底是臣民守法而君主獨(dú)裁。

從法家當(dāng)政后所謂“一斷于法”的司法實(shí)踐來(lái)看，他們懲罰的對(duì)象最高到達(dá)了太子的老師這一級(jí)別，而未及國(guó)王。。《史記·商君列傳》記載，商鞅變法，“太子犯法。衛(wèi)鞅曰：“法之不行，自上犯之。”將法太子。太子，君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虔，黥其師公孫賈。”

先秦儒家雖有“湯武革命，順乎天應(yīng)乎人”、“聞?wù)D一夫紂，未聞弒君也”的民本觀念，但它沒(méi)有外化為法律規(guī)定，停留在道德規(guī)范層面。儒家優(yōu)秀的東西，往往都不具操作性；而它的糟粕，卻很容易操作。

古代社會(huì)之所以刑不上君主，是因?yàn)榍貪h之后，皇帝掌握最高立法權(quán)和司法權(quán)，因此，在立法上，皇帝不會(huì)制定約束自己違法行為的法律。皇帝的詔令可以創(chuàng)制和取消法律，因此漢武帝時(shí)廷尉杜周在答復(fù)“不循三尺法，專以人主意指為獄”的指責(zé)時(shí)，毫不含糊地說(shuō)：“三尺（法）安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令。當(dāng)時(shí)為是，何古之法乎？”（《漢書(shū)·杜周傳》）；在司法上，歷朝皇帝通過(guò)死刑三復(fù)奏、大赦、三法司會(huì)審、朝審、秋審等制度掌握了重大疑難復(fù)雜案件的審判權(quán)，他不會(huì)自己懲治自己的違法行為，也無(wú)其他機(jī)構(gòu)來(lái)追究他的違法行為。最多像曹操那樣“割發(fā)代首”，裝裝樣子而已；像漢武帝那樣下個(gè)“罪己詔”，自我反省而已。

西方古代、中世紀(jì)之所以出現(xiàn)“王在法下”的理念和制度，是因?yàn)槲鞣浇?jīng)歷了兩次從原始民主制到商品經(jīng)濟(jì)條件下的民主制的“接力賽”，因而產(chǎn)生了國(guó)王與別人一樣在司法面前平等的現(xiàn)象。古希臘和羅馬都是從原始社會(huì)的軍事民主制進(jìn)入文明社會(huì)的，保留了軍事民主制下貴族和氏族成員對(duì)軍事首領(lǐng)擁有選舉罷免等制約權(quán)的習(xí)慣，當(dāng)這一習(xí)慣漸漸被氏族貴族演變來(lái)的奴隸主貴族拋棄后，由商品經(jīng)濟(jì)培育起來(lái)的工商奴隸主戰(zhàn)勝了貴族奴隸主，建立了商品經(jīng)濟(jì)條件下的奴隸制民主政治，使得執(zhí)政者須受法律約束的古老傳統(tǒng)得到了新形勢(shì)下的更高級(jí)的復(fù)活。這是第一次古代民主的“接力賽”。這種情形在中世紀(jì)又相似地重演一次。日耳曼人是在處于原始社會(huì)軍事民主制階段征服羅馬的，因此，中世紀(jì)早期的貴族君主制保留了軍事民主制時(shí)期貴族臣民可以制約君主的遺風(fēng)。當(dāng)這種遺風(fēng)隨著社會(huì)發(fā)展逐漸消除時(shí)，中世紀(jì)的商品經(jīng)濟(jì)茁壯成長(zhǎng)，與之相應(yīng)的城市市民發(fā)展出了商品經(jīng)濟(jì)條件下的早期資產(chǎn)階級(jí)民主政治。這又是一次從原始民主制到商品經(jīng)濟(jì)條件下民主政治的“接力賽”。民主政治的共性是強(qiáng)調(diào)一定的人類平等，西方“王在法下”的理念大體來(lái)源于此。

中國(guó)古代沒(méi)有發(fā)生過(guò)類似西方那樣的從原始民主制到商品經(jīng)濟(jì)條件下的民主政治的接力賽。中國(guó)進(jìn)入文明社會(huì)之后的政治制度是一種宗法分封制（雖然按王國(guó)維的說(shuō)法，周朝才有宗法制，但孔子說(shuō)過(guò)，從夏禮到殷禮、再到周禮，具有一脈相承的一面，因此，夏、殷兩朝可能是一種不完善的宗法分封制度，此點(diǎn)待考），“親親”和“尊尊”相結(jié)合，貴族世卿世祿，專制政治的成分居多，沒(méi)有出現(xiàn)古希臘、羅馬工商奴隸主掌權(quán)的情況。秦漢以降，歷朝奉行重農(nóng)抑商政策，資本主義總是以萌芽形式存在，也沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)西歐中世紀(jì)城市的那種市民社會(huì)。更重要的是，秦漢以降一直實(shí)行與官僚制、郡縣制相結(jié)合的君主專制制度，不管以宰相為首的官僚制度對(duì)皇權(quán)有怎樣的制約，但都不像西歐中世紀(jì)的貴族那樣擁有抗衡王權(quán)的經(jīng)濟(jì)軍事實(shí)力，儒家的民本理念無(wú)法外化為民主制度。

（來(lái)源：哥白尼的歌）