FTC起訴亞馬遜的反壟斷案，有哪些博弈點？

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（“FTC”）近日聯(lián)手美國17個州，起訴了在線購物巨頭亞馬遜公司非法維持壟斷地位。看完網(wǎng)上該案的訴狀，筆者覺得這是一個企圖顛覆傳統(tǒng)反壟斷理論的訴訟，今天就聊聊此案。先說下案情，聯(lián)邦貿(mào)易委員會的訴狀很長，有個外媒[i]總結(jié)的很簡短很好，我把部分表述略調(diào)整了一下：

1、亞馬遜在兩個市場上從事反競爭行為：在線超市和賣家使用的市場服務市場；

2、亞馬遜用來阻撓競爭的手段包括：采取反折扣措施，對在其他平臺提供低于亞馬遜價格的賣家進行懲罰；

3、如果賣家要進入亞馬遜Prime會員體系銷售產(chǎn)品的，必須使用亞馬遜的配送服務并為此付費。

下面就詳細說一下這三個點：

一、亞馬遜在兩個市場上從事反競爭行為：在線超市和賣家使用的市場服務市場

這其實是反壟斷訴訟特有的相關(guān)市場界定。反壟斷法對被適用的公司而言是大殺器，動輒巨額罰款或者拆分公司，所以適用是有門檻的，只有在特定的相關(guān)市場里有市場支配地位，才有資格用。

訴狀認定，亞馬遜在兩個相關(guān)市場里都有市場支配地位：服務于購物者的在線超級商店市場（類似國內(nèi)的京東自營）和對第三方賣家服務的在線集市服務市場（the market for online marketplace services purchased by sellers，可以理解為為第三方商家服務的平臺業(yè)務，類似淘寶、拼多多）。亞馬遜利用了這兩個市場的優(yōu)勢，排擠競爭對手，攫取壟斷利潤，非法維持壟斷地位。

細看一下這兩個相關(guān)市場認定的切入點還不同，在線超市是以消費者為導向的，平臺業(yè)務是以第三方賣家為導向的。為什么要這么認定，因為在線超市是單邊市場，只有兩個主體，亞馬遜這個賣家和消費者這個買家。而平臺業(yè)務是雙邊市場，主體有三方：第三方商戶是賣家、消費者是買家、亞馬遜是平臺所有者。平臺業(yè)務的市場至少有兩邊：消費者向第三方商戶購買商品、第三方商戶向平臺購買平臺服務。

在反壟斷訴訟中，對雙邊市場界定相關(guān)市場時，可以把平臺界定為一個市場，把市場的兩邊都包含進去，也可以把兩邊分別界定。考慮到市場占有率要超過50%才能認定支配地位，所以相關(guān)市場界定的范圍越小越好，本案中，亞馬遜的壟斷問題主要體現(xiàn)在亞馬遜對第三方商戶的交易上，所以美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會就把第三方商戶向平臺購買平臺服務這一邊單獨界定為一個市場，并認定亞馬遜在這個市場有支配地位。

我國市場監(jiān)管總局的《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》也有類似規(guī)定：界定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)商品市場，可以根據(jù)平臺一邊的商品界定相關(guān)商品市場，也可以根據(jù)平臺所涉及的多邊商品，將平臺整體界定為一個相關(guān)商品市場，或者分別界定多個相關(guān)商品市場，并考慮各相關(guān)商品市場之間的相互關(guān)系和影響。

看完這個市場界定，不得不夸一句亞馬遜的創(chuàng)始人貝索斯，經(jīng)營的真好。要在兩個市場都有支配地位真的很牛：你就想像一下如果在國內(nèi)，有一家電商公司的自營業(yè)務的市場份額=京東自營業(yè)務+天貓超市，平臺業(yè)務的市場份額=淘寶+天貓+拼多多，還是同時擁有，那得有多厲害。而且那是在美國，公認的競爭最發(fā)達、最充分的市場。

二、亞馬遜用來阻撓競爭的手段包括：采取反折扣措施，對在其他平臺提供低于亞馬遜價格的賣家進行懲罰

根據(jù)起訴書，亞馬遜反壟斷違法主要體現(xiàn)在對平臺內(nèi)商戶的壓榨盤剝以及借此排擠其他競爭對手平臺。從消費者購物的角度，電子商務競爭的核心是價格，為維持平臺優(yōu)勢，亞馬遜在收取了比別的平臺更高的服務費的情況下，要求入駐平臺的第三方商戶在其他平臺上的產(chǎn)品售價不得高于亞馬遜，否則就對其進行處罰。

訴狀稱，亞馬遜至少有三種處罰方式：1、取消"購買框"；2、將違規(guī)打折商戶排在亞馬遜搜索結(jié)果的最末尾，使他們實際上成為隱形賣家；3、終極懲罰：對"亞馬遜品牌標準"（"ASB"）計劃的商戶，如果違規(guī)，不僅被驅(qū)逐出 "購買框"，而且會被徹底驅(qū)逐出亞馬遜市場。

重點說一下取消"購買框"。亞馬遜的銷售額幾乎都是通過"購買框"實現(xiàn)的，正如亞馬遜所承認的那樣，將賣家從"購買框"中剔除會導致該賣家的銷售額下滑。正常的亞馬遜購物網(wǎng)頁可以點擊直接購買，但被處罰商家的產(chǎn)品網(wǎng)頁沒有直接購買選項，除了該商戶的價格鏈接，還有其他可能價格更低商戶的價格鏈接，網(wǎng)頁訪問者會因此流失到其他商戶那里交易。

具體看訴狀上的下面兩張圖，第一張為有"購買框"的頁面（標紅的即為購物框），第二張為無"購買框"的頁面。

有購買框的產(chǎn)品詳細信息頁面

沒有購買框的產(chǎn)品詳細信息頁面，只有查看所有購買選項的鏈接

亞馬遜的反折扣策略有多種形式。亞馬遜最初在其《業(yè)務解決方案協(xié)議》中加入了一個條款，明確禁止賣家在其他地方提供更低的價格。至少早在2019年3月之前，這份合同就要求每個賣家在亞馬遜和其他在線銷售渠道之間"保持[價格]對等（maintain [price] parity）"。這意味著賣家不能在不違反亞馬遜合同的情況下在其他網(wǎng)店上提供更低的價格，即使他們在這些網(wǎng)店上的銷售成本更低。

在歐洲競爭管理機構(gòu)對亞馬遜的價格對等條款發(fā)起多項調(diào)查后，亞馬遜于2013年8月在歐洲取消了這一要求。2018年12月，美國參議員理查德-布盧門撒爾（RichardBlumenthal）向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和美國司法部發(fā)出公開信，表示 "深為擔憂亞馬遜與第三方賣家合同中的價格對等條款可能會扼殺市場競爭，人為抬高消費品價格"。三個月后，亞馬遜向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會提出申訴，但悄無聲息地停止了對所有賣家適用這一特定合同價格對等價格條款的做法。

盡管亞馬遜做出了這一特殊改變，但它從未放棄阻止賣家在其他地方提供更低價格的策略。在亞馬遜放棄其合同價格平價要求數(shù)周后，亞馬遜撰寫了一份內(nèi)部文件，承認亞馬遜打算利用該文件來執(zhí)行其 "期望和政策"，而這些 "期望和政策""并沒有改變"。無論是通過合同還是算法，亞馬遜都要求賣家保持亞馬遜以外的價格與亞馬遜上的價格一樣高或更高。亞馬遜稱（這一做法）"不僅微不足道，而且是一種把戲，是在競爭問題日益嚴重的情況下試圖博取政策制定者的好感"。

如今，亞馬遜告訴賣家，如果亞馬遜發(fā)現(xiàn)其他網(wǎng)店的價格更低，他們將受到懲罰。例如，2022年，亞馬遜向數(shù)以千計的賣家解釋說，"贏得'購買框'"的"前提條件 "是確保亞馬遜以外的商店永遠不會提供更低的價格。

三、如果賣家要進入亞馬遜Prime會員體系銷售產(chǎn)品的，必須使用亞馬遜的配送服務并為此付費

本案中聯(lián)邦貿(mào)易委員會界定了兩個相關(guān)市場：在線超市和賣家使用的市場服務市場。而將這兩個市場串聯(lián)起來的紐帶是亞馬遜的Prime會員服務。亞馬遜于2005 年推出Prime會員服務。用戶只需支付79美元的年費，就可以對符合條件的商品享受無限次送貨服務，購物者無需支付每次訂單的費用。如今，亞馬遜繼續(xù)將送貨服務作為Prime的一部分，承諾對符合條件的商品提供兩天內(nèi)無限次送貨服務，且不收取每次訂單的費用。

美國不同于中國，人工成本較高，而購買了亞馬遜的Prime會員服務后，可以在美國大多數(shù)地方做到次日送達，所以亞馬遜網(wǎng)站上的產(chǎn)品頁面如果標明支持“Prime會員服務”，就意味著消費者可以免運費快速拿到購買的產(chǎn)品，這對消費者而言非常有吸引力。

隨著時間的推移，亞馬遜已將Prime從一種送貨服務擴展為一種訂閱服務，其中包括很多流媒體服務（這方面，京東會員和阿里巴巴的88會員就是學習的亞馬遜）。它包括廣泛的產(chǎn)品和服務組合，其中許多與在線零售購物有關(guān)，亞馬遜已將Prime的訂閱費用從原來的79美元提高到近兩倍，即每年139美元，每月訂閱費用為14.99美元。

因為亞馬遜的Prime會員人數(shù)眾多，購買力強勁，所以第三方商戶想要在亞馬遜多銷售產(chǎn)品，就必須讓自己的產(chǎn)品接入Prime會員的購買體系，而亞馬遜也規(guī)定了門檻，如果第三方商戶想向亞馬遜的Prime會員銷售產(chǎn)品，通常要求就是要使用亞馬遜的配送服務 "FBA"（Fulfillment by Amazon）服務，商戶要使用亞馬遜配送服務，就得把庫存接入亞馬遜的系統(tǒng)，產(chǎn)品要送到亞馬遜的物流中心，簡而言之，產(chǎn)品和供應鏈得和亞馬遜綁定。

聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為：將商戶為其產(chǎn)品獲得向"Prime"會員銷售資格的能力--這實際上是在亞馬遜上開展業(yè)務的必要條件--限制在商戶使用亞馬遜昂貴的配送服務上，這使得亞馬遜上的商戶在其他平臺上提供產(chǎn)品的成本大大增加。（筆者注：這里聽上去有“水床效應[ii]”的此消彼長影響），這種非法脅迫反過來又限制了競爭對手與亞馬遜有效競爭的能力。通過強迫商戶使用亞馬遜配送使其產(chǎn)品獲得向亞馬遜的Prime會員銷售產(chǎn)品資格，亞馬遜提高了商戶在多個市場上的銷售成本，從而扼殺了兩個相關(guān)市場的競爭。

除了以上三點外，訴狀還列舉了亞馬遜的搜索廣告的收費、搜索結(jié)果不公等問題。閱讀起訴書比較累，因為出于保密或者其他需要，起訴書的大量內(nèi)容被遮蓋，關(guān)鍵數(shù)據(jù)多數(shù)無法顯示。

下面談談筆者對此案的觀點：本案不同于以往動態(tài)的濫用市場支配地位案，比如微軟打壓網(wǎng)景瀏覽器，被控壟斷的公司有一個主動出擊打擊競爭對手的過程，而是一個靜態(tài)的案件，聯(lián)邦貿(mào)易委員會起訴的是亞馬遜的基礎商業(yè)模式排斥競爭，而這個基礎商業(yè)模式，是亞馬遜公司通過自然競爭獲得的。所以如果聯(lián)邦貿(mào)易委員會能讓法院認定亞馬遜構(gòu)成違法壟斷，那比亞馬遜壟斷程度更高的互聯(lián)網(wǎng)巨頭谷歌、臉書的商業(yè)模式肯定也違法。

這些互聯(lián)網(wǎng)巨頭的共同點都是憑借先發(fā)優(yōu)勢起家，加上網(wǎng)絡效應，用戶轉(zhuǎn)換成本高，平臺自我優(yōu)待，并利用交易積累的用戶數(shù)據(jù)獲取競爭優(yōu)勢排擠競爭對手，導致其在市場上的支配地位牢不可破。但從美國反壟斷法傳統(tǒng)的芝加哥學派的理論出發(fā)，認為如果平臺維持規(guī)模效應可以降低產(chǎn)品的銷售價格，對消費者的權(quán)益可能反而有好處，同時大企業(yè)往往還代表了國家的產(chǎn)業(yè)競爭力，對其反壟斷拆分對國家的國際競爭會不利。從這點出發(fā)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會的挑戰(zhàn)會非常大。

挑戰(zhàn)大不一定意味著不行，至少美國政府在任命聯(lián)邦貿(mào)易委員會現(xiàn)任主席莉娜·汗時是展現(xiàn)了應對挑戰(zhàn)的決心的，她是一名學者，成名作是其在耶魯大學法學院就讀時發(fā)表在《耶魯法學雜志》上分析亞馬遜壟斷的論文《亞馬遜的反壟斷悖論》[iii]。

在這篇論文里，莉娜·汗承認亞馬遜的Prime優(yōu)勢是靠長期賠本賺吆喝建立的：“與其他企業(yè)一樣，亞馬遜在Prime上也是賠本賺吆喝。……一位亞馬遜專家統(tǒng)計，亞馬遜每年在 Prime會員資格上虧損 10 億至 20 億美元。亞馬遜Prime的全部成本更為高昂，因為公司一直在對倉庫、送貨設施和卡車進行大量投資，作為其加快Prime用戶送貨速度計劃的一部分——這些支出經(jīng)常使公司陷入虧損……毫無疑問，亞馬遜的霸主地位部分源于其作為大規(guī)模在線商務先驅(qū)的先發(fā)優(yōu)勢，但在幾個關(guān)鍵方面，亞馬遜是通過大幅降價和投入巨資發(fā)展業(yè)務--兩者都是以犧牲利潤為代價--來實現(xiàn)其地位的。”

筆者看來，莉娜·汗主導的亞馬遜反壟斷訴訟，最大障礙有二：一個是前文所述的亞馬遜的競爭優(yōu)勢是自然積累的，平臺取得競爭優(yōu)勢后獲得了分蛋糕的權(quán)利，所以其獲取利潤的不正當性并沒有那么強。這會導致法院較難認定亞馬遜的行為構(gòu)成違法壟斷。

另一個是如果法院認定亞馬遜違法并對亞馬遜進行拆分，會導致亞馬遜規(guī)模效益受損，效率降低，亞馬遜產(chǎn)品價格可能上漲、配送速度變慢，反而影響消費者福利。事實上，亞馬遜也是這么回應的，他們網(wǎng)站上回應訴訟聲明的標題就是：

《美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對亞馬遜的訴訟將導致消費者支付更高的價格和更慢的送貨速度，并損害企業(yè)利益》[iv]。但莉娜·汗不認可價格是消費者福利中唯一值得考慮的，她在論文中認為：

“消費者的長遠利益包括產(chǎn)品質(zhì)量、品種和創(chuàng)新--這些因素最好通過強有力的競爭過程和開放的市場來促進。相比之下，允許高度集中的市場結(jié)構(gòu)持續(xù)存在會危及這些長期利益，因為在缺乏競爭的市場中，企業(yè)不需要通過競爭來改進舊產(chǎn)品或創(chuàng)造新產(chǎn)品。”反壟斷案中，消費者福利的核心是價格還是長遠利益？本次聯(lián)邦貿(mào)易委員會起訴亞馬遜就可以看做這兩個觀點在法院的一次碰撞。

莉娜·汗認為經(jīng)濟自由才是反壟斷法應當關(guān)注的：“"國會將《謝爾曼法》設計為'消費者福利處方'"的觀點是錯誤的。國會制定反壟斷法是為了控制工業(yè)托拉斯的權(quán)力，即19世紀末出現(xiàn)的大型商業(yè)組織。反托拉斯回應了人們對權(quán)力集中的恐懼，力圖分散權(quán)力。從這個意義上講，反托拉斯是"以原則為指導"的，法律 "支持多樣性和市場準入；反對高度集中和濫用權(quán)力"。

這一總體愿景比任何單一目標都更為重要。1890年國會通過《謝爾曼法》時，參議員約翰-謝爾曼稱其為 "權(quán)利法案、自由憲章"，并從政治角度強調(diào)其重要性、他在參議院發(fā)言時宣稱："如果我們不能忍受一個國王作為政治權(quán)力機構(gòu)，我們就不應該忍受一個國王控制任何生活必需品的生產(chǎn)、運輸和銷售。如果我們不屈服于一個皇帝，我們就不應該屈服于一個擁有阻止競爭和確定任何商品價格的貿(mào)易專制者"。

換句話說，保持市場開放，使其免受工業(yè)君主的影響，其關(guān)鍵在于自由。”

知易行難，要打破傳統(tǒng)反壟斷法經(jīng)濟學理論其實并不容易，比如美國媒體在報道聯(lián)邦貿(mào)易委員會起訴亞馬遜時都會加一段背景：莉娜·汗率領(lǐng)的聯(lián)邦貿(mào)易委員會最近遭到挫折，未能阻止微軟公司收購動視暴雪的交易。這說明哪怕政府有推進反壟斷，打擊互聯(lián)網(wǎng)巨頭的心愿，法院也未必會順遂其意思。

最后，作為一個服務于中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的律師，筆者認為，根據(jù)中國的實踐電子商務巨頭的壟斷地位其實沒那么強，競爭是可以打破壟斷的。比如2018年前，阿里巴巴集團旗下的淘寶和天貓在網(wǎng)絡零售平臺服務市場獨占鰲頭，市場份額也超過了50%（詳見市場監(jiān)管總局對阿里巴巴的行政處罰決定書[v]）。而且阿里巴巴對競爭對手也采用了類似亞馬遜的排擠戰(zhàn)略，比如要求商戶在阿里和京東間二選一，要求商戶不得低價在其他平臺銷售[vi]，但這完全沒能攔住2015年成立的拼多多的崛起。2022年，阿里巴巴的平臺商品交易總額為8.3萬億，拼多多則達到了4.8萬億，追趕勢頭非常的猛，即便最保守的反壟斷法專家都不能說阿里巴巴在網(wǎng)絡零售平臺服務市場一家獨大已成定局。所以本文介紹的美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會起訴亞馬遜的訴訟，結(jié)果還真不好說。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://www.theregister.com/2023/09/26/ftc_amazon_antitrust/

[ii] https://baike.baidu.com/item/%E6%B0%B4%E5%BA%8A%E6%95%88%E5%BA%94/6928551

[iii] https://www.yalelawjournal.org/note/amazons-antitrust-paradox

[iv] https://www.aboutamazon.com/news/company-news/amazon-ftc-antitrust-lawsuit-full-response

[v] https://m.thepaper.cn/baijiahao_12138854

[vi] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1649431229150562460&wfr=spider&for=pc