京東和出版社618前斗法反壟斷，誰的風(fēng)險更大？

據(jù)媒體報道[i]，近日北京上海56家出版機構(gòu)發(fā)公開聲明，聯(lián)合抵制京東的618促銷活動方案。聲明很有意思：出版社都是國企，京東是民企，國企的政治地位肯定是高于民企的。但從出版社抱團的姿態(tài)和聲明的措辭看，京東顯然更強勢。而從法律風(fēng)險看，京東利用平臺優(yōu)勢迫使出版社參加促銷，涉嫌縱向壟斷，出版社聯(lián)合聲明是協(xié)同行為，涉嫌橫向壟斷。今天就和大家聊聊：這次事件中，京東和出版社，誰的反壟斷法律風(fēng)險更大？

基本案情：京東發(fā)布促銷信息稱，將于2024年5月19日至6月20日期間進行累計8天，全品種圖書以20%-30%的折扣參與促銷。北京8家出版社、上海出版社經(jīng)營管理協(xié)會攜56家會員出版社的聯(lián)合聲明，明確表示不予參與京東促銷，并強調(diào)不會承擔(dān)促銷期間任何返利成本，但也表達了未來和京東繼續(xù)合作的意愿。對此京東很低調(diào)，除了個別員工發(fā)朋友圈傾訴被針對的委屈，官方至今未回應(yīng)。

一、京東有哪些反壟斷違法風(fēng)險？

根據(jù)知乎網(wǎng)友的說法[ii]，由于互聯(lián)網(wǎng)銷售渠道的興起，以新華書店為代表的傳統(tǒng)書店衰落了，導(dǎo)致出版社對于銷售渠道的控制力非常弱，現(xiàn)在出版社主要銷售渠道只有兩個：一個是互聯(lián)網(wǎng)渠道，另一個是教輔書的渠道。而京東是互聯(lián)網(wǎng)渠道里圖書銷售最強的一家。所以我們先來討論一個問題，如果京東利用平臺優(yōu)勢強制出版社參加促銷的，是不是違反《反壟斷法》？

1、京東不構(gòu)成濫用市場支配地位

如果京東作為銷售渠道，利用自己的強勢地位，強制出版社參加促銷，我國反壟斷法確實有對此的制約規(guī)定，具體是第二十二條第一款的第一項和第五項以及第二款：利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則，以不公平的低價購買商品濫用市場支配地位。

但要適用這個法條的前提，京東要有市場支配地位，要在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一。而京東在國內(nèi)圖書零售市場份額最高的一年，2017年，也就36%左右[iii]。近年來，由于短視頻平臺圖書銷售直播的興起，京東的市場份額還下降了，根據(jù)《2023年圖書零售市場年度報告》，整個平臺電商作為圖書銷售渠道加起來的碼洋比重為41.46%[iv]，除了京東，還包括了淘寶天貓、拼多多、當(dāng)當(dāng)?shù)绕脚_。所以京東在國內(nèi)圖書零售市場沒有市場支配地位。

2、用縱向壟斷協(xié)議條款認定壟斷技術(shù)難度大

本次事件中，京東作為銷售渠道和出版社是上下游的關(guān)系，所以，京東如果強迫出版社參加促銷的，也可以適用縱向壟斷的兜底條款規(guī)制，具體而言，是《反壟斷法》第十八條禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：……（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。

但這條規(guī)定要適用到本案，缺乏最高人民法院和市場監(jiān)管總局公布的典型案例的支持，也缺乏明確的適用標準。目前能查到的涉及電商平臺的依據(jù)是2022年最高法《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》征求意見稿第二十四條：

互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者的協(xié)議要求平臺內(nèi)經(jīng)營者在該互聯(lián)網(wǎng)平臺上提供與其他交易渠道相同或者更優(yōu)惠交易條件的，根據(jù)原告的訴訟請求和具體案情，人民法院可以區(qū)別情形作如下處理：

（二）互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間不具有競爭關(guān)系的，依照反壟斷法第十八條的規(guī)定審查認定；

（四）原告主張互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者違反電子商務(wù)法第三十五條的規(guī)定的，依照該條規(guī)定處理。

如果京東本次促銷中要求中包括出版社打折必須低于其他互聯(lián)網(wǎng)平臺如當(dāng)當(dāng)、淘寶天貓、拼多多的，則可以根據(jù)上述征求意見稿中的法條審查，但審查標準上，如果出版社提起民事訴訟維權(quán)，根據(jù)征求意見稿第二十五條，需要原告舉證證明京東的行為具有排除、限制競爭效果，這個證明責(zé)任的難度不小，根據(jù)征求意見稿第二十六條，其需要證明：

（一）被告在相關(guān)市場是否具有顯著的市場力量；（京東是互聯(lián)網(wǎng)圖書零售平臺市場份額第一，是否可以被推定為有顯著的市場力量？）

（二）該協(xié)議是否具有提高市場進入壁壘、阻礙更有效率的經(jīng)銷商或者經(jīng)銷模式、限制品牌間競爭等不利競爭效果；（如果京東要求最低的排他性折扣，是否對其他圖書零售渠道造成擠壓，是否會限制渠道之間的競爭？）

（三）協(xié)議是否具有防止搭便車、促進品牌間競爭或者品牌內(nèi)競爭、維護品牌形象、提升售前或者售后服務(wù)水平、促進創(chuàng)新等有利競爭效果。（如果出版社被迫長期提供折扣，或者因促銷期間的利潤損失影響其他時間正常銷售的，是否會造成出版社因利潤下降降低服務(wù)品質(zhì)，導(dǎo)致圖書出版的質(zhì)量下降或者數(shù)量減少或者從業(yè)人員流失？）

以上征求意見稿法條要求原告證明的內(nèi)容，就本案的情況，筆者認為也就第一條，被告有顯著的市場力量比較容易證明，其他的內(nèi)容，如果京東本次促銷沒有要求出版社排他，也就是排斥其他電商平臺的，原告要證明都有難度。

3、本案適用《電子商務(wù)法》第35條更貼切

如果京東利用自己的優(yōu)勢地位強迫出版社參加促銷，除了《反壟斷法》的維權(quán)途徑，出版社也可以根據(jù)雙方的合同和《民法典》起訴其違約，或者根據(jù)《電子商務(wù)法》第35條進行維權(quán)：電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。

二、出版社和行業(yè)協(xié)會有哪些反壟斷法律風(fēng)險？

1、出版社和行業(yè)協(xié)會均涉嫌聯(lián)合抵制交易壟斷

本案中京滬兩地的多家出版社抱團聯(lián)合抵制京東促銷的行為，涉嫌橫向壟斷，具體法條是《反壟斷法》第十七條第一款第五項，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議：（五）聯(lián)合抵制交易。市場監(jiān)管總局《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第十二條對此有更細化的規(guī)定：禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者就聯(lián)合抵制交易達成下列壟斷協(xié)議：（一）聯(lián)合拒絕向特定經(jīng)營者供應(yīng)或者銷售商品；（四）通過其他方式聯(lián)合抵制交易。

另外，本案中的行業(yè)協(xié)會上海出版社經(jīng)營管理協(xié)會，直接牽頭了上海的56家會員出版單位聯(lián)合抵制行動，也違反《反壟斷法》第二十一條，行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事法律禁止的壟斷行為。

市場監(jiān)管總局《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第二十一條也有更細化的規(guī)定：行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)加強行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，合規(guī)經(jīng)營，維護市場競爭秩序。禁止行業(yè)協(xié)會從事下列行為：

（一）制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內(nèi)容的行業(yè)協(xié)會章程、規(guī)則、決定、通知、標準等；

（二）召集、組織或者推動本行業(yè)的經(jīng)營者達成含有排除、限制競爭內(nèi)容的協(xié)議、決議、紀要、備忘錄等；

（三）其他組織本行業(yè)經(jīng)營者達成或者實施壟斷協(xié)議的行為。

2、出版社和行業(yè)協(xié)會可以依法申請豁免

按《反壟斷法》的規(guī)定，經(jīng)營者如果實施了壟斷協(xié)議，可以依法申請豁免。筆者認為：如果出版社和行業(yè)協(xié)會要證明自己的串謀行為符合《反壟斷法》豁免標準的，首先應(yīng)當(dāng)解釋自己行為的合理性。可以詳細披露圖書的成本結(jié)構(gòu)，如版權(quán)成本，也就是稿費，印刷紙張成本、編輯管理成本、市場推廣成本等，這些數(shù)據(jù)可以幫助解釋出版社為何需要抵制低價銷售，因為如果以2-3折的價格銷售，出版社將面臨巨大虧損，同時行業(yè)生態(tài)也會被嚴重損害。

然后援引《反壟斷法》第二十條的規(guī)定，證明自己可以符合《反壟斷法》規(guī)定的豁免條件，具體可以利用的條款有下面幾個：

第（二）項：為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的（出版社的聯(lián)合抵制行為有助于提升整個行業(yè)的健康發(fā)展，比如通過抵制低價促銷活動來維護出版行業(yè)的正常利潤空間和市場秩序）；

第（三）項：為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的（中小型出版社可以援引此條）；

第（四）項：為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的（證明此次聯(lián)合抵制是出于對圖書質(zhì)量和版權(quán)保護的行業(yè)發(fā)展考慮，而非僅僅為了限制市場競爭或維持高價銷售）；

最后還要證明，出版社和行業(yè)協(xié)會的行為不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益，比如出版社保持合理利潤，就能出更多精品書繁榮文化市場，回饋消費者。

三、違法后果比較

1、京東的風(fēng)險

京東如果強迫出版社參加促銷的，有兩重風(fēng)險，第一，涉嫌違反《電子商務(wù)法》第三十五條，根據(jù)該法第八十二條規(guī)定：電子商務(wù)平臺經(jīng)營者違反本法第三十五條規(guī)定，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格或者與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。

第二，縱向壟斷協(xié)議行為違反《反壟斷法》，根據(jù)該法第第五十六條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，上一年度沒有銷售額的，處五百萬元以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處三百萬元以下的罰款。經(jīng)營者的法定代表人、主要負責(zé)人和直接責(zé)任人員對達成壟斷協(xié)議負有個人責(zé)任的，可以處一百萬元以下的罰款。

但如前文所述，京東違反的是兜底條款，缺乏最高人民法院和市場監(jiān)管總局公布的典型案例的支持，也缺乏明確的適用標準，所以被依據(jù)《反壟斷法》處罰的法律風(fēng)險相對較小，但被依據(jù)《電子商務(wù)法》處罰的風(fēng)險較大。

2、出版社的風(fēng)險

如果聯(lián)合抵制京東促銷的出版社被認定違反《反壟斷法》，又無法豁免的，同樣會面臨該法第五十六條規(guī)定的處罰。但筆者個人認為，出版社被反壟斷處罰的風(fēng)險也較小，一方面是其可以申請豁免，且因其經(jīng)營的領(lǐng)域目前受互聯(lián)網(wǎng)和電子出版沖擊嚴重，豁免申請獲得通過的可能性較大；另一方面是圖書出版作為國家專營的領(lǐng)域，其上級主管部門可以出面和市場監(jiān)管部門溝通，根據(jù)我國的文化，多了這個協(xié)調(diào)渠道，不被處罰的可能性就會增大很多。

3、行業(yè)協(xié)會的風(fēng)險

如果組織會員出版社聯(lián)合抵制京東促銷的上海出版社經(jīng)營管理協(xié)會被認定違反《反壟斷法》，又無法豁免的，根據(jù)該法規(guī)定：行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令改正，可以處三百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記。同樣，本案中行業(yè)協(xié)會被處罰的可能性也很小，理由同上一點。

最后，筆者認為出版社本次的聯(lián)合抵制行為雖然被反壟斷處罰的可能性小，但暴露了這些出版社和行業(yè)協(xié)會反壟斷合規(guī)意識淡泊，其行為仍然是有改進空間的。有人比他們做得更好：四家老牌出版社，人民文學(xué)出版社、商務(wù)印書館、中華書局、三聯(lián)書店也抵制了京東的促銷，但是他們是單獨發(fā)聲明的。這證明出版界也有法律意識強的單位，筆者覺得，這種時候不隨大流，既表明態(tài)度又規(guī)避反壟斷合規(guī)風(fēng)險，更加難能可貴。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://finance.eastmoney.com/a/202405223084488831.html

[ii] https://www.zhihu.com/question/656633114

[iii] https://yuer.pcbaby.com.cn/388/3887344.html

[iv] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1799653109152601842&wfr=spider&for=pc