浦亨 | 醫藥領域商業賄賂系列（二）醫院方人員刑事責任

背景：醫療領域反腐風暴來臨

今年以來中紀委多次發文強調，針對醫療領域商業賄賂行為，抓住醫藥產品供銷重點環節、緊盯領導干部和關鍵崗位人員，開展整治工作。上篇分析了不同受賄犯罪的醫療機構工作人員種類，本篇重點分析構成受賄犯罪的三要點和具體商業賄賂行為。

1.利用職務便利的認定

2.賄賂犯罪中“財物”的認定

3.為他人謀取利益的認定

4.存在的賄賂形式

注：本文涉及多份法律文件，全稱及簡稱如下：

1.最高院2003年發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，簡稱《2003紀要》

2.最高法和最高檢2007年發布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，簡稱《2007意見》

3.最高檢、最高法2008年發布的《兩高關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，簡稱《2008意見》

4.最高法、最高檢2016年發布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，簡稱《2016解釋》

一、利用職務便利的認定

根據《2003紀要》規定，“利?職務上的便利”，既包括利?本?職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利?職務上有?屬、制約關系的其他國家?作?員的職權。擔任單位領導職務的國家?作?員通過不屬??主管的下級部門的國家?作?員的職務為他?謀取利益的，應當認定為“利?職務上的便利”為他?謀取利益。

醫院領導班子成員、科室主任負責人通常兼具行政管理人員和執業醫生兩種身份，其從事何種活動可成立受賄罪，需要分類討論。根據《2008意見》規定：

1.醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品采購活動中，因具備主管、負責公共事務的屬性，故以受賄罪定罪處罰。醫療機構中的非國家工作人員有該行為則以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

2.醫療機構中的醫務人員，在開處方活動中，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，因開處方是基于醫生職業而具有的權利，不具有主管、負責公共事務屬性，故以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

二、賄賂犯罪中“財物”的認定—范圍極廣

根據《2016解釋》和《2008意見》規定，商業賄賂中的“財物”，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準。

從近年來公開的法院判例看，賄賂犯罪中的“財物”還包括古董字畫、貴金屬及飾品、房屋等，甚至是更加隱蔽的股份代持、干股分紅，或通過低于市場價賣出、高于市場價收購等方式實現的差價利益。

三、為他人謀取利益的認定—承諾即可

根據《2003紀要》和《2016解釋》的規定，為他?謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的?為。不要求當時收受財物，不要求他人已實現謀取利益的結果。具體情形包括：

1.實際或者承諾為他人謀取利益的；

2.明知他人有具體請托事項的而收受財物的，視為承諾；

3.國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益；

4.履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。

四、實踐中存在的商業賄賂形式

1.直接給予回扣、紅包、購物卡

這是實踐中最簡單粗暴的行賄方式，如云南省普洱市人民醫院原院長楊文俊，力排眾議以3520萬元買入一臺市場價為1500萬元的進口直線加速器，其中院長拿的回扣則高達1600萬元。也是最容易查處的商業賄賂行為，公開裁判文書中最常見的就是該種方式。

2.贊助“科研經費”“學術會議經費”

一些醫藥企業為謀取不正當利益，會組織、邀請目標醫院的領導班子成員、科室主任出國參加各種學術會議、外出開會旅游，積極支付各項花銷費用。下面介紹幾種更加隱蔽的利益輸送方式。

3.借款、借用形式

根據《2003紀要》和《2007意見》規定，國家?作?員利?職務上的便利，以借為名向他?索取財物，或者?法收受財物為他?謀取利益的，應當認定為受賄。在具體認定時，不能僅僅看是否有書?借款?續，應當根據以下因素綜合判定：（1）有?正當、合理的事由；（2錢款、物品去向；（3）借用時間長短；（4）雙?平時關系如何、有?經濟往來；（5）出借?是否要求國家?作?員利?職務上的便利為其謀取利益；（6）有無歸還的意思表?、?為以及能力；（7）未歸還的原因等等。

4.買賣交易形式

實踐中，主要體現為以明顯低于市場的價格向請托人購買或以明顯高于市場的價格向請托人出售物品，但排除按商品經營者事先設定的各種優惠交易條件，以優惠價格購買商品的行為。根據《2007意見》規定，該種受賄方式中，受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。市場價格包括商品經營者事先設定的不針對特定人的最低優惠價格。

5.以開辦公司、收受干股等合作投資形式

實踐中，受托人不實際出資，由請托人出資“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的。根據《2007意見》規定，受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。

還有直接通過收受干股形式受賄的，指未出資而獲得的股份。根據《2007意見》規定，若進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。若股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額。

6.通過收受股票形式

通常會涉及股票的商業賄賂中，通常會出現兩種情況：（1）沒有?付股本?而收取股票，其受賄數額按照收受股票時的實際價格計算；（2）僅?付股本?去購買已上市且已升值的股票，則“購買”股票時的實際價格與股本?的差價部分應認定為受賄。

但同時需要注意，?為??付股本??購買較有可能升值的股票的行為。根據《2007意見》規定，由于不是?償收受請托?財物，明確排除在受賄犯罪規制范圍之外。

7.以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財名義形式

實踐中，有以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義進行商業賄賂的行為。根據《2007意見》規定，未實際出資而獲取“收益”，收益額為受賄數額。雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的，以“收益”額與出資應得收益額的差額計算受賄數額。

8.以賭博形式收受賄賂

實踐中存在通過賭博方式收受請托人財物的，但需要注意區分賄賂行為與賭博活動、娛樂活動的界限。主要考慮以下因素：（1）賭博的背景、場合、時間、次數；（2）賭資來源；（3）其他賭博參與者有無事先通謀；（4）輸贏錢物的具體情況和金額大小。

9.通過特定關系人收受賄賂或掛名領取薪酬

實踐中，為了使賄賂行為更加隱蔽，還采取中間人模式。授意請托人將有關財物給予特定關系人的，或者要求或接受請托人以給特定關系人安排工作為名，使特定關系人不實際工作卻獲取所謂薪酬。

根據《2007意見》規定，“特定關系人”是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。將情婦（夫）納入了商業賄賂監管對象。

結合前篇內容，已經把醫院方工作人員可能涉及的受賄犯罪的認定標準、刑事責任梳理完畢。商業賄賂形式多樣且隱蔽，但監管層的偵查識別手段也在不斷迭代。

本輪醫藥領域商業賄賂整治風暴才剛剛開始。

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