國際工程總承包的風(fēng)險識別

出海是2023年-2024年中國企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵詞之一。繼2017年國務(wù)院頒布修訂后的《對外承包工程管理條例》后，2024年5月，商務(wù)部公布《對外承包工程項目備案和立項管理辦法》。在共建“一帶一路”倡議引領(lǐng)下，越來越多的企業(yè)將目光投向海外市場。

工程項目的自身特性決定了其具有高風(fēng)險性，有效地控制風(fēng)險是項目得以順利進(jìn)行并最終使各方滿意的基本保證之一。相比于一般的國內(nèi)工程項目而言，國際工程在政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化環(huán)境等各方面更為復(fù)雜；在技術(shù)規(guī)范、商業(yè)運作模式上與國內(nèi)從事的同類工程項目也存在較大差異。國際工程項目對于立志于參與國際工程項目總承包的國內(nèi)企業(yè)而言，需要處理的各方利益關(guān)系更加多樣，風(fēng)險識別與分配問題也就更加棘手。

作者 | 周月萍、紀(jì)曉晨、孟奕

國際工程總承包的風(fēng)險識別

國際工程總承包作為一種綜合性的國際經(jīng)濟(jì)合作形式，涉及境外工程項目投融資、設(shè)計咨詢、設(shè)備采購、建設(shè)施工、運營管理等多個方面。風(fēng)險貫穿于各個環(huán)節(jié)，風(fēng)險因素間具有緊密的內(nèi)在聯(lián)系，并顯示出多層次的、全局性的影響。因此，風(fēng)險識別是有效規(guī)避風(fēng)險的第一步，也是其他后續(xù)工作的前提和基礎(chǔ)。根據(jù)風(fēng)險的來源不同，可以將國際工程總承包風(fēng)險分為工程外部風(fēng)險和工程內(nèi)部風(fēng)險。

壹、工程外部風(fēng)險

工程外部風(fēng)險是國際工程所處外部環(huán)境下所面臨的普遍性風(fēng)險，包括政治風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險、法律風(fēng)險、社會文化風(fēng)險等。

1、政治風(fēng)險

政治風(fēng)險是指由于國際工程項目所在國的政治環(huán)境發(fā)生變化從而給總承包商帶來經(jīng)濟(jì)損失的可能性，主要表現(xiàn)在政局的穩(wěn)定性、國家的對外政治關(guān)系、戰(zhàn)爭與動亂、政府信用以及國有化風(fēng)險等方面。

隨著世界形勢的變化，政治風(fēng)險已經(jīng)成為當(dāng)今國際工程承包企業(yè)面臨的主要風(fēng)險之一。以中國交建城建的馬來西亞東海岸鐵路項目為例，該項目雖在2023年12月順利啟動了軌道工程啟動儀式，但項目自2016年啟動以來，亦歷經(jīng)波瀾。據(jù)報道：該項目開工后，因2018年馬來西亞長期執(zhí)政黨國民陣線敗選，負(fù)責(zé)簽訂東海岸鐵路項目的原總理納吉布卸任，總理職位由馬哈蒂爾繼任。而馬哈蒂爾上任后即以項目建設(shè)成本超額、造價過高等要求項目停工。此后，歷經(jīng)兩國政府以及相關(guān)公司8個多月的談判，項目以縮短線路、改道并削減三分之一成本等方案，最終達(dá)成附加協(xié)議。東海岸鐵路項目的波折之路，就是中國承包商在國際工程承包路上的一個縮影，是典型的他國政府違約。

此外，戰(zhàn)爭與地緣沖突也會縮減基礎(chǔ)設(shè)施市場需求。雖然戰(zhàn)亂后的重建將帶來大量基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需求，但在動亂沖突期，項目停工將導(dǎo)致施工期限被迫拖延、停窩工期間損失增加、復(fù)工后的建設(shè)成本提高；戰(zhàn)爭也使得長期、大規(guī)模的基礎(chǔ)設(shè)施投資和建設(shè)變得更為困難。2023 年以來，全球地緣沖突持續(xù)發(fā)酵，烏克蘭危機(jī)、巴以沖突以及部分國家不斷動蕩，影響基礎(chǔ)設(shè)施市場發(fā)展。

事實上，海外工程從不是一項完全純粹的商業(yè)投資，或多或少均會受到當(dāng)?shù)貒我蛩氐挠绊憽Ｕh斗爭或政權(quán)更替，很容易導(dǎo)致正在海外開拓市場的中國企業(yè)或國際工程項目成為其犧牲品。因此，在項目前期投標(biāo)階段就必須重視工程所在地政治風(fēng)險的研究，加強項目的政治風(fēng)險管理。

2、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險

經(jīng)濟(jì)風(fēng)險是指國際工程承包市場所處的經(jīng)濟(jì)形勢和項目所在國的經(jīng)濟(jì)實力、經(jīng)濟(jì)形勢、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等方面的不確定因素導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失的可能性，主要表現(xiàn)在通貨膨脹及投資形勢的變化、外匯及利率變動導(dǎo)致價款支付風(fēng)險、建筑材料或人工工資大幅度上漲的風(fēng)險，或所在國經(jīng)濟(jì)形勢惡化等方面。

經(jīng)濟(jì)風(fēng)險屬于國際工程承包中最為常見的風(fēng)險，特別是在通貨膨脹嚴(yán)重、貨幣價值不穩(wěn)定的發(fā)展中國家，國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和穩(wěn)定性時刻威脅著工程材料的價格，材料價格又影響著工程的成本，導(dǎo)致總承包商將會面臨的一定經(jīng)濟(jì)損失。如果通貨膨脹率較高，項目結(jié)算時的費用相比施工成本而言可能將沒有任何利潤。

3、法律政策風(fēng)險

法律風(fēng)險是指國際工程項目所在國的法律政策發(fā)生變化從而給總承包商帶來經(jīng)濟(jì)損失的可能性，包括法律制度的不健全、法律政策的差異以及法律政策不穩(wěn)定等方面。如果項目所在國法制不健全，或者政策變動頻繁，會使得項目實施過程中的不確定因素增加，承包商無法進(jìn)行合理的預(yù)測，甚至無法通過法律來保護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。

當(dāng)?shù)貒臏?zhǔn)入政策、稅收制度、外資的限制條件或不平等待遇、勞工輸入或使用的限制、對進(jìn)口設(shè)備或材料的限制等均會對工程施工的進(jìn)度及成本造成影響。如印尼對本國勞工保護(hù)極為嚴(yán)格，對外國勞工的使用要求非常苛刻，工作簽證簽發(fā)要求很高，除高級管理崗位和高級技術(shù)人員之外，本國勞工可以勝任的工作，一般不允許使用外國勞工。而政府機(jī)關(guān)的辦事程序也會對工程承接產(chǎn)生影響。

因此，國際工程總承包企業(yè)必須要重視法律政策的盡調(diào)，關(guān)注法律的差異，熟悉項目所在國的法律環(huán)境，避免法律風(fēng)險帶來的損失。

4、自然環(huán)境風(fēng)險

自然環(huán)境風(fēng)險是指國際工程總承包項目所在地的自然環(huán)境因素引起的阻礙項目建設(shè)的可能性，包括自然災(zāi)害、工程地理位置、民眾環(huán)保意識等因素。

基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣，如波蘭A2項目中，業(yè)主方就要求承包商在高速公路通過區(qū)域為蛙類和其他大中型動物建設(shè)專門的通道，避免動物在高速公路上通行時被行駛的車輛碾死，而投標(biāo)時，中國承包商對于該通道成本并沒有明確預(yù)算，造成實際施工中，環(huán)保成本巨額增加。

5、社會文化風(fēng)險

社會文化風(fēng)險是指國際工程總承包項目所在國存在的社會環(huán)境、宗教文化、風(fēng)俗習(xí)慣等引起的阻礙項目建設(shè)的不確定因素。不同的國家、民族往往在宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣和交往方式等方面存在巨大的差別，如果雙方不能在交往中實現(xiàn)概念、意義上的對接，就容易釀成誤解，影響項目進(jìn)展，甚至引發(fā)敵意和沖突。如沙特麥加輕軌項目中，沙特作為宗教國家嚴(yán)禁非穆斯林人員進(jìn)入圣地麥加和麥地那。因此在部分位于麥加的路段中，項目無法使用非穆斯林的國內(nèi)工人施工，中方承包商不得不重新尋找當(dāng)?shù)丶皣鴥?nèi)的穆斯林工人，導(dǎo)致人力成本迅速增加。

貳、工程內(nèi)部風(fēng)險

工程內(nèi)部風(fēng)險指與工程總承包模式的專業(yè)特點相關(guān)的，在設(shè)計、簽約、采購、分包、施工、運營等各個階段專屬于特定項目的風(fēng)險。工程總承包模式所涉及的階段不同，所引起的風(fēng)險也會不同。

1、設(shè)計風(fēng)險

大部分的總承包模式都包含設(shè)計階段，包括設(shè)計、采購、施工總承包（EPC），設(shè)計、采購、施工管理承包（EPCM），設(shè)計、建造工程總承包（DB）等。以EPC為例，該模式下，工程項目通常由業(yè)主根據(jù)項目的功能描述以及有關(guān)要求進(jìn)行招標(biāo)，這種招標(biāo)也稱為“功能性招標(biāo)”。與施工總承包按圖紙招標(biāo)不同，EPC模式下業(yè)主在招標(biāo)文件中所提出的僅僅是工程項目的基本指標(biāo)，并非詳細(xì)的技術(shù)規(guī)范，承包商因此而承擔(dān)的風(fēng)險較大。

而且，業(yè)主一般都會在EPC合同中，約定業(yè)主對其提供的資料的準(zhǔn)確性不承擔(dān)責(zé)任，而將EPC項目履行過程中可能產(chǎn)生的絕大部分風(fēng)險都分配給承包商。以代表性的EPC合同F(xiàn)IDIC銀皮書為例，F(xiàn)IDIC銀皮書第5.1款約定，承包商應(yīng)被視為在基準(zhǔn)日期之前已經(jīng)仔細(xì)審查了業(yè)主要求（包括設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)和計算說明），并對其準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。承包商從業(yè)主或其他方面收到任何數(shù)據(jù)或資料，不應(yīng)解除承包商對設(shè)計和施工承擔(dān)的責(zé)任。

2、合同風(fēng)險

合同是國際工程的核心要素，也是風(fēng)險可能集中發(fā)生的環(huán)節(jié)。國際工程項目一般采用FIDIC合同文本。雖然銀皮書、黃皮書、紅皮書雖然同為FIDIC系列，但不同的合同文本對于承發(fā)包雙方的風(fēng)險分擔(dān)設(shè)定卻差異巨大。FIDIC銀皮書對于承包商的要求較高，多數(shù)合同風(fēng)險均由承包商承擔(dān)；而紅皮書作為傳統(tǒng)的施工合同文本，對于承包商而言相對公平合理。因此，選用何種合同文本對于合同后續(xù)履約將會產(chǎn)生不同的影響。

此外，總承包項目涉及的合同文本眾多，亦存在文件的優(yōu)先適用順序問題，如果文件解釋順序不明確，或承包范圍、施工內(nèi)容約定不明確，會導(dǎo)致在合同履行過程中產(chǎn)生爭議。

實踐中，業(yè)主還可能會利用其優(yōu)勢地位在合同中設(shè)置權(quán)利義務(wù)不對等的條款。中國承包商雖可能考慮采用“背靠背”模式轉(zhuǎn)移風(fēng)險，但基于適用法律的不同，此類條款在不同國家效力如何亦會有差別。如何通過合理的風(fēng)險分擔(dān)談判、風(fēng)險轉(zhuǎn)移設(shè)置，以及項目管控盡量降低風(fēng)險，也是走出去的承包商面臨的重要問題。

3、分包風(fēng)險

工程分包對項目的順利實施有著極其重要的作用。國際工程中，業(yè)主方一般會要求承包商對工程質(zhì)量及工期責(zé)任整體負(fù)責(zé)，包括指定分包商施工的部分。仍以波蘭A2高速公路項目為例。據(jù)悉，該項目之所以折戟，其中一個原因是沒有“合格”的分包商。該項目原考慮采用部分國內(nèi)分包商，但由于簽證辦理問題，不得不使用當(dāng)?shù)胤职５牵捎谥蟹匠邪膛c業(yè)主約定的付款周期約為一個月，而當(dāng)?shù)胤职顓s是按周結(jié)算，加之施工過程中各因素影響，成本大幅增加，中國承包商資金壓力巨大，開始不斷拖欠分包商款項，引發(fā)當(dāng)?shù)胤职逃涡惺就?lián)合抵制并提高報價。在總承包價格鎖死的情況下，項目被迫無法執(zhí)行。

4、采購風(fēng)險

國際工程的采購涉及到材料設(shè)備采購、催交、檢驗和運輸?shù)裙ぷ鳎少彆r間、價格及質(zhì)量對于工程關(guān)鍵線路、工程價款及質(zhì)量安全均有著不可忽略的影響。

各國家或地區(qū)之間的材料設(shè)備價格可能存在極大差異和較大的價格浮動。項目從當(dāng)?shù)夭少忂€是國外采購，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)階段就列入調(diào)研了解的重點。如果需從國外采購的，還需了解進(jìn)口許可規(guī)定、禁止進(jìn)口規(guī)定、海關(guān)監(jiān)管機(jī)制等。

此外，國別、工程項目本身性質(zhì)，還有設(shè)計理念的差異化等，也會導(dǎo)致項目適用的設(shè)計、制造及檢驗等標(biāo)準(zhǔn)可能有所不同。如果相關(guān)項目的設(shè)計人員沒有對各類標(biāo)準(zhǔn)和招標(biāo)文件內(nèi)容進(jìn)行準(zhǔn)確的把握和正確的理解，只依據(jù)以往經(jīng)驗采用通行標(biāo)準(zhǔn)，甚至是國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)，則可能因為標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，而發(fā)生設(shè)計和建設(shè)上的沖突。

5、索賠風(fēng)險

國際工程一般采用FIDIC合同版本，在發(fā)生索賠事項時，一般會要求承包商在索賠事項首次發(fā)生后28天內(nèi)提出索賠意向，并明確索賠流程。一旦承包商超期提交相關(guān)資料，即可能喪失索賠的權(quán)利。如國內(nèi)承包商承建中東某國際機(jī)場項目，該項目因業(yè)主原因延誤近兩年，但承包商未按照合同約定的28天提出索賠，導(dǎo)致7000萬美元的履約保函被業(yè)主沒收；而另一承包商承建的印尼某水電站項目，在發(fā)生索賠情形后，承包商及時提出了索賠意向，并保修好相關(guān)文件資料，最終通過談判成功索賠4000萬元。

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周月萍律師，上海國際仲裁中心、北京仲裁委員會、上海仲裁委員會、杭州仲裁委員會、南京仲裁委員會等機(jī)構(gòu)仲裁員，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會工程法律評審專家，連續(xù)多年獲評國際權(quán)威爭議解決法律評級機(jī)構(gòu)Benchmark Litigation建設(shè)工程領(lǐng)域“爭議解決之星”。

周蘭萍律師，上海國際仲裁中心、北京仲裁委員會、上海仲裁委員會、杭州仲裁委員會、南京仲裁委員會等機(jī)構(gòu)仲裁員，生態(tài)環(huán)境部EOD試點項目評審專家，政協(xié)浦東新區(qū)六屆、七屆委員，上海市第三中級人民法院特邀監(jiān)督員。

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