國際工程總承包的風險識別

出海是2023年-2024年中國企業發展的關鍵詞之一。繼2017年國務院頒布修訂后的《對外承包工程管理條例》后，2024年5月，商務部公布《對外承包工程項目備案和立項管理辦法》。在共建“一帶一路”倡議引領下，越來越多的企業將目光投向海外市場。

工程項目的自身特性決定了其具有高風險性，有效地控制風險是項目得以順利進行并最終使各方滿意的基本保證之一。相比于一般的國內工程項目而言，國際工程在政治、經濟、法律、文化環境等各方面更為復雜；在技術規范、商業運作模式上與國內從事的同類工程項目也存在較大差異。國際工程項目對于立志于參與國際工程項目總承包的國內企業而言，需要處理的各方利益關系更加多樣，風險識別與分配問題也就更加棘手。

作者 | 周月萍、紀曉晨、孟奕

國際工程總承包的風險識別

國際工程總承包作為一種綜合性的國際經濟合作形式，涉及境外工程項目投融資、設計咨詢、設備采購、建設施工、運營管理等多個方面。風險貫穿于各個環節，風險因素間具有緊密的內在聯系，并顯示出多層次的、全局性的影響。因此，風險識別是有效規避風險的第一步，也是其他后續工作的前提和基礎。根據風險的來源不同，可以將國際工程總承包風險分為工程外部風險和工程內部風險。

壹、工程外部風險

工程外部風險是國際工程所處外部環境下所面臨的普遍性風險，包括政治風險、經濟風險、法律風險、社會文化風險等。

1、政治風險

政治風險是指由于國際工程項目所在國的政治環境發生變化從而給總承包商帶來經濟損失的可能性，主要表現在政局的穩定性、國家的對外政治關系、戰爭與動亂、政府信用以及國有化風險等方面。

隨著世界形勢的變化，政治風險已經成為當今國際工程承包企業面臨的主要風險之一。以中國交建城建的馬來西亞東海岸鐵路項目為例，該項目雖在2023年12月順利啟動了軌道工程啟動儀式，但項目自2016年啟動以來，亦歷經波瀾。據報道：該項目開工后，因2018年馬來西亞長期執政黨國民陣線敗選，負責簽訂東海岸鐵路項目的原總理納吉布卸任，總理職位由馬哈蒂爾繼任。而馬哈蒂爾上任后即以項目建設成本超額、造價過高等要求項目停工。此后，歷經兩國政府以及相關公司8個多月的談判，項目以縮短線路、改道并削減三分之一成本等方案，最終達成附加協議。東海岸鐵路項目的波折之路，就是中國承包商在國際工程承包路上的一個縮影，是典型的他國政府違約。

此外，戰爭與地緣沖突也會縮減基礎設施市場需求。雖然戰亂后的重建將帶來大量基礎設施建設需求，但在動亂沖突期，項目停工將導致施工期限被迫拖延、停窩工期間損失增加、復工后的建設成本提高；戰爭也使得長期、大規模的基礎設施投資和建設變得更為困難。2023 年以來，全球地緣沖突持續發酵，烏克蘭危機、巴以沖突以及部分國家不斷動蕩，影響基礎設施市場發展。

事實上，海外工程從不是一項完全純粹的商業投資，或多或少均會受到當地國政治因素的影響。政黨斗爭或政權更替，很容易導致正在海外開拓市場的中國企業或國際工程項目成為其犧牲品。因此，在項目前期投標階段就必須重視工程所在地政治風險的研究，加強項目的政治風險管理。

2、經濟風險

經濟風險是指國際工程承包市場所處的經濟形勢和項目所在國的經濟實力、經濟形勢、經濟發展水平等方面的不確定因素導致經濟損失的可能性，主要表現在通貨膨脹及投資形勢的變化、外匯及利率變動導致價款支付風險、建筑材料或人工工資大幅度上漲的風險，或所在國經濟形勢惡化等方面。

經濟風險屬于國際工程承包中最為常見的風險，特別是在通貨膨脹嚴重、貨幣價值不穩定的發展中國家，國家的經濟發展和穩定性時刻威脅著工程材料的價格，材料價格又影響著工程的成本，導致總承包商將會面臨的一定經濟損失。如果通貨膨脹率較高，項目結算時的費用相比施工成本而言可能將沒有任何利潤。

3、法律政策風險

法律風險是指國際工程項目所在國的法律政策發生變化從而給總承包商帶來經濟損失的可能性，包括法律制度的不健全、法律政策的差異以及法律政策不穩定等方面。如果項目所在國法制不健全，或者政策變動頻繁，會使得項目實施過程中的不確定因素增加，承包商無法進行合理的預測，甚至無法通過法律來保護自己的正當權益。

當地國的準入政策、稅收制度、外資的限制條件或不平等待遇、勞工輸入或使用的限制、對進口設備或材料的限制等均會對工程施工的進度及成本造成影響。如印尼對本國勞工保護極為嚴格，對外國勞工的使用要求非常苛刻，工作簽證簽發要求很高，除高級管理崗位和高級技術人員之外，本國勞工可以勝任的工作，一般不允許使用外國勞工。而政府機關的辦事程序也會對工程承接產生影響。

因此，國際工程總承包企業必須要重視法律政策的盡調，關注法律的差異，熟悉項目所在國的法律環境，避免法律風險帶來的損失。

4、自然環境風險

自然環境風險是指國際工程總承包項目所在地的自然環境因素引起的阻礙項目建設的可能性，包括自然災害、工程地理位置、民眾環保意識等因素。

基建和環保的沖突在歐洲國家司空見慣，如波蘭A2項目中，業主方就要求承包商在高速公路通過區域為蛙類和其他大中型動物建設專門的通道，避免動物在高速公路上通行時被行駛的車輛碾死，而投標時，中國承包商對于該通道成本并沒有明確預算，造成實際施工中，環保成本巨額增加。

5、社會文化風險

社會文化風險是指國際工程總承包項目所在國存在的社會環境、宗教文化、風俗習慣等引起的阻礙項目建設的不確定因素。不同的國家、民族往往在宗教信仰、風俗習慣和交往方式等方面存在巨大的差別，如果雙方不能在交往中實現概念、意義上的對接，就容易釀成誤解，影響項目進展，甚至引發敵意和沖突。如沙特麥加輕軌項目中，沙特作為宗教國家嚴禁非穆斯林人員進入圣地麥加和麥地那。因此在部分位于麥加的路段中，項目無法使用非穆斯林的國內工人施工，中方承包商不得不重新尋找當地及國內的穆斯林工人，導致人力成本迅速增加。

貳、工程內部風險

工程內部風險指與工程總承包模式的專業特點相關的，在設計、簽約、采購、分包、施工、運營等各個階段專屬于特定項目的風險。工程總承包模式所涉及的階段不同，所引起的風險也會不同。

1、設計風險

大部分的總承包模式都包含設計階段，包括設計、采購、施工總承包（EPC），設計、采購、施工管理承包（EPCM），設計、建造工程總承包（DB）等。以EPC為例，該模式下，工程項目通常由業主根據項目的功能描述以及有關要求進行招標，這種招標也稱為“功能性招標”。與施工總承包按圖紙招標不同，EPC模式下業主在招標文件中所提出的僅僅是工程項目的基本指標，并非詳細的技術規范，承包商因此而承擔的風險較大。

而且，業主一般都會在EPC合同中，約定業主對其提供的資料的準確性不承擔責任，而將EPC項目履行過程中可能產生的絕大部分風險都分配給承包商。以代表性的EPC合同FIDIC銀皮書為例，FIDIC銀皮書第5.1款約定，承包商應被視為在基準日期之前已經仔細審查了業主要求（包括設計標準和計算說明），并對其準確性負責。承包商從業主或其他方面收到任何數據或資料，不應解除承包商對設計和施工承擔的責任。

2、合同風險

合同是國際工程的核心要素，也是風險可能集中發生的環節。國際工程項目一般采用FIDIC合同文本。雖然銀皮書、黃皮書、紅皮書雖然同為FIDIC系列，但不同的合同文本對于承發包雙方的風險分擔設定卻差異巨大。FIDIC銀皮書對于承包商的要求較高，多數合同風險均由承包商承擔；而紅皮書作為傳統的施工合同文本，對于承包商而言相對公平合理。因此，選用何種合同文本對于合同后續履約將會產生不同的影響。

此外，總承包項目涉及的合同文本眾多，亦存在文件的優先適用順序問題，如果文件解釋順序不明確，或承包范圍、施工內容約定不明確，會導致在合同履行過程中產生爭議。

實踐中，業主還可能會利用其優勢地位在合同中設置權利義務不對等的條款。中國承包商雖可能考慮采用“背靠背”模式轉移風險，但基于適用法律的不同，此類條款在不同國家效力如何亦會有差別。如何通過合理的風險分擔談判、風險轉移設置，以及項目管控盡量降低風險，也是走出去的承包商面臨的重要問題。

3、分包風險

工程分包對項目的順利實施有著極其重要的作用。國際工程中，業主方一般會要求承包商對工程質量及工期責任整體負責，包括指定分包商施工的部分。仍以波蘭A2高速公路項目為例。據悉，該項目之所以折戟，其中一個原因是沒有“合格”的分包商。該項目原考慮采用部分國內分包商，但由于簽證辦理問題，不得不使用當地分包。但是，由于中方承包商與業主約定的付款周期約為一個月，而當地分包款卻是按周結算，加之施工過程中各因素影響，成本大幅增加，中國承包商資金壓力巨大，開始不斷拖欠分包商款項，引發當地分包商游行示威，聯合抵制并提高報價。在總承包價格鎖死的情況下，項目被迫無法執行。

4、采購風險

國際工程的采購涉及到材料設備采購、催交、檢驗和運輸等工作，采購時間、價格及質量對于工程關鍵線路、工程價款及質量安全均有著不可忽略的影響。

各國家或地區之間的材料設備價格可能存在極大差異和較大的價格浮動。項目從當地采購還是國外采購，應當在投標階段就列入調研了解的重點。如果需從國外采購的，還需了解進口許可規定、禁止進口規定、海關監管機制等。

此外，國別、工程項目本身性質，還有設計理念的差異化等，也會導致項目適用的設計、制造及檢驗等標準可能有所不同。如果相關項目的設計人員沒有對各類標準和招標文件內容進行準確的把握和正確的理解，只依據以往經驗采用通行標準，甚至是國內標準，則可能因為標準不統一，而發生設計和建設上的沖突。

5、索賠風險

國際工程一般采用FIDIC合同版本，在發生索賠事項時，一般會要求承包商在索賠事項首次發生后28天內提出索賠意向，并明確索賠流程。一旦承包商超期提交相關資料，即可能喪失索賠的權利。如國內承包商承建中東某國際機場項目，該項目因業主原因延誤近兩年，但承包商未按照合同約定的28天提出索賠，導致7000萬美元的履約保函被業主沒收；而另一承包商承建的印尼某水電站項目，在發生索賠情形后，承包商及時提出了索賠意向，并保修好相關文件資料，最終通過談判成功索賠4000萬元。

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周月萍律師，上海國際仲裁中心、北京仲裁委員會、上海仲裁委員會、杭州仲裁委員會、南京仲裁委員會等機構仲裁員，中國國際經濟貿易仲裁委員會工程法律評審專家，連續多年獲評國際權威爭議解決法律評級機構Benchmark Litigation建設工程領域“爭議解決之星”。

周蘭萍律師，上海國際仲裁中心、北京仲裁委員會、上海仲裁委員會、杭州仲裁委員會、南京仲裁委員會等機構仲裁員，生態環境部EOD試點項目評審專家，政協浦東新區六屆、七屆委員，上海市第三中級人民法院特邀監督員。

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