EPO擴大現有技術范圍：已上市難復現產品仍屬現有技術

2025年7月2日，位于德國慕尼黑的歐洲專利局(EPO)上訴委員會大合議庭（Enlarged Board of Appeal）公布了備受矚目的 G?1/23 (“Solar cell”) 案裁決該裁決確認：一旦產品在申請日前已公開銷售，即使其組成或內部結構難以被技術人員分析復現，該產品仍屬于歐洲專利公約(EPC)第54(2)條所定義的現有技術換言之，市場上公開獲得的產品不能僅因為無法被逆向破解其成分而被排除出現有技術。這一決定為現有技術的認定提供了新的指引，在歐洲專利領域引發廣泛關注。

涉案專利為三井化學公司的歐洲專利EP2626911B1，涉及一種用于太陽能電池封裝的聚合物材料 。異議方Borealis 提出，該專利的權利要求缺乏創造性，理由是早在申請日之前市場上已有名為“ENGAGE? 8400”的類似封裝聚合物產品 。爭議焦點在于：這個已上市的聚合物ENGAGE? 8400能否被視為現有技術，從而影響專利的新穎性和創造性判斷？

專利權人辯稱，雖然ENGAGE? 8400在申請前已商業銷售，但公眾并不掌握其具體配方或制造方法。技術人員即使拿到產品樣品，也無法在無不當負擔的情況下通過逆向工程再現出該聚合物的組成 。因此，根據大合議庭早年在G?1/92案中的意見，只有當產品公開可得且其內部組成可被技術人員分析并重現時，其化學組成才屬于現有技術。專利權人據此主張，ENGAGE? 8400 由于不可完全分析再現，因此不應算作已“向公眾提供”的現有技術，不得用于評價本專利的新穎性或創造性 。EPO異議部門采納了這一觀點，認為由于 ENGAGE? 8400 無法由技術人員在當時完全再現，其本身及相關技術信息不構成現有技術，據此維持了涉案專利的有效性 。

Borealis公司不服該裁決并提起上訴。負責審理上訴的第3.3.03技術委員會認識到，對于G?1/92所述“可分析且可重現”標準，不同案例存在不一致理解 。根據部分判例，如果某產品在相關申請日前無法被充分分析和再現，則該產品及其特性可被視為未真正被公眾獲得，即不屬于現有技術。為了澄清法律適用標準，上訴委員會根據EPC第112(1)(a)條在2023年6月27日作出中間決定，將上述法律問題提交EPO大合議庭裁決 。大合議庭需要回答的核心問題是：一項在先產品因為無法被完全解析或復制，是否應被排除在現有技術之外？若不應排除，那么圍繞該產品已公開的技術信息是否也一并屬于現有技術？

經過一年的審理，大合議庭在G?1/23案中給出了明確的答案：否定此前對“可再現性”的狹義解讀，確認市場公開獲得的產品本身即構成現有技術，并對G?1/92提及的“可分析并重現”要求作出了擴張解釋 。

大合議庭詳細分析了以往對G?1/92要求的不同理解，認為“不僅通過原料重新制造產品”可視為重現，直接從市場反復獲得該產品本身也是一種重現方式。因此，應從更廣義上理解G?1/92中的“可重現”要求，即它指的是技術人員能夠獲得并占有該產品的能力 。只要產品已投放市場，這一要求就已內在滿足，無須苛求技術人員能以其他途徑自行制造出完全相同的產品。相應地，“可分析性”要求也不需與“可重現”相分離單獨考慮，因為提交的問題聚焦于兩者兼具的情形 。

大合議庭明確指出，將一件因難以重現而對技術人員“不可見”的產品視作不存在，是一種法律擬制，若嚴格奉行會導致“不合常理的結果”。專利法中的“現有技術”概念關鍵在于信息是否已進入公共領域，而非該信息能否被輕易提取。即使某產品的組成成分在申請日前對外界仍是謎團，只要產品本身已公開獲得，就意味著其所包含的技術內容已向公眾開放 。大合議庭特別提及過往案例中僅短暫公開的信息仍被視為現有技術的先例（，以強調信息一旦進入公有領域，其法律地位不會因公開時間短暫或難以獲取全部細節而失效。因此，現有技術的認定不取決于逆向解析難度。

對于已經投放市場的產品，大合議庭認為，其“現有技術”身份不因日后產品下架或修改而改變。即便事后證明該產品的具體屬性變得困難，這只是證據層面的問題，并不影響該產品作為現有技術的法律屬性。換言之，認定某產品屬于現有技術，與證明該產品具有什么特定特性是兩個層面的問題。產品本身進入公共領域這一事實不可逆轉；至于該產品有哪些可證明的特征，以及證據不足是否導致其對某項發明不構成威脅，則屬于實踐中證明力度和事實認定的問題 。大合議庭據此在裁決結論中宣布：凡在申請日前已上市銷售的產品，不因其成分或結構無法被完全解析/復制而被排除出現有技術；且該產品已有的任何公開技術信息（如型錄、手冊、文獻中的參數）均屬于現有技術的一部分，與能否還原產品組成無關 。

通過上述解釋，EPO大合議庭對提請問題的回答是明確的：“不可分析即非公開”的觀點站不住腳。這意味著，無論產品內部細節當時是否可獲知，只要公眾能夠獲得該產品或其相關信息，該產品就進入了現有技術范圍，其抽象的技術教導已屬于公眾知識的一部分。

G?1/23裁決徹底推翻了“產品不可分析就不算公開”的舊有判斷基準，從法律上大幅拓寬了歐洲專利檢索和新穎性評估的邊界。以往在歐洲專利實踐中，對現有技術的認定還隱含著一定“可獲取信息量”的考量，而此決定位則強調只要公開獲得即構成現有技術，至于信息獲取難度屬于證據問題。這一轉變將對專利申請、人們的研發披露策略以及競爭對手的無效挑戰方式產生深遠影響。

首先，在材料化學、醫藥生物等配方復雜、難以解構的領域，這一決定無疑敲響警鐘：市場上銷售的產品即便成分高度機密，只要競爭對手能買到樣品，就足以將其視作現有技術，對后續專利提出缺乏新穎性或創造性的挑戰。企業的研發團隊因此需要更加謹慎地把握研發成果的公開與申請節奏，避免自家產品尚未申請專利便投放市場，或者密切監控市場上競品動態，防范“隱形現有技術”埋伏于市。對專利權人而言，此前可能寄希望于競爭對手產品“不可破解”從而在專利申請時避開檢索的僥幸心理將不再成立。

此外，專利律師和情報檢索人員的策略也需調整。傳統的新穎性檢索多集中于專利文獻和論文，但G?1/23決定提示我們：市場上可獲得的產品本身亦可能成為強有力的現有技術證據。今后在進行歐洲專利申請前的檢索和FTO時，也應關注相關領域中已有商業產品。即使這些產品未見諸文字記載，其存在本身及公開性能參數、說明書等都可能被用來對抗專利的有效性 。

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