深度解讀《勞動爭議案件司法解釋（二）》 | 實務方圓

編者按

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）已于2025年2月17日由最高人民法院審判委員會第1942次會議通過，將于2025年9月1日起施行。《解釋（二）》共21條，對轉包、分包、掛靠單位主體責任、混同用工、無固定期限勞動合同、社保繳納、競業限制等作出規定。

一、轉包、分包及掛靠單位的主體責任——《解釋（二）》第一、二條

實踐中，建設工程、礦產開發等部分行業廣泛存在多層轉包、分包及掛靠行為，但轉包、分包、掛靠單位良莠不齊，此種勞動用工的不規范，導致勞動者在主張工傷保險待遇、追索勞動報酬等時，存在一定的維權障礙。基于此，《解釋（二）》第一條和第二條確立相應主體的責任，有力保障勞動者基本勞動權益。

1. 確立勞動用工的主體責任

《解釋（二）》第一條規定了具備合法經營資格的承包人將承包業務轉包或者分包給不具備合法經營資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者，可以請求確認承包人為承擔用工主體責任單位。該條超越了傳統理論中用工主體對勞動者的實際管理和控制，明確承包人只要向不具備合法經營資格主體的轉包和分包，即可構成法定的用工主體責任。第二條規定不具備合法經營資格的組織或者個人掛靠具備合法經營資格的單位對外經營，該組織或者個人招用的勞動者，可以請求確認被掛靠單位為承擔用工主體責任單位。該條明確，無論是掛靠與被掛靠單位之間簽訂掛靠協議，還是被掛靠單位向掛靠單位出借名義、賬戶、印章等，只要認定不具備合法經營資格的組織或者個人掛靠具備合法經營資格的單位對外經營的，被掛靠單位均應承擔主體責任。

2.用工主體責任的范圍有所限制

上述用工主體責任不等同于勞動法意義上的用人單位主體責任，勞動者和承包人、被掛靠單位之間并不當然構成勞動關系，是否構成勞動關系，仍然需要審查是否符合勞動關系的構成要件。因此，在勞動者向承包人和被掛靠范圍主張權利時，一般應在支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等用工主體責任的范圍之內。另外，《勞動合同法》第九十四條規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任，給予勞動者主張權利的選擇權。

3.合法經營資格的認定

關于合法經營資格，法律法規并未作出明確規定。實踐中，一般從以下兩個方面作出認定：

一方面，該組織或個人應當具備形式上的合法要件，如完成工商行政登記并獲得相應營業執照，不存在營業執照被吊銷或注銷等情形；

另一方面，若所在行業存在特定要求，要求獲得相應資質才可準入，該組織或個人該應當獲得行業要求的特許資質，如建設工程、礦產開發等行業等參與主體設置特殊資質要求。

條文

關聯法條

第一條

具備合法經營資格的承包人將承包業務轉包或者分包給不具備合法經營資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者請求確認承包人為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。

《勞動合同法》第九十四條個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。

第二條

不具備合法經營資格的組織或者個人掛靠具備合法經營資格的單位對外經營，該組織或者個人招用的勞動者請求確認被掛靠單位為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。

二、混同用工的法律規制——《解釋（二）》第三條

1.明確勞動者請求確認勞動關系的主體

實踐中，勞動者被多個存在關聯關系的單位交替或者同時用工，一般稱為“混同用工”。《解釋（二）》第三條根據被混同用工的勞動者是否訂立書面勞動合同為標準明確了請求確認勞動關系的主體。

（1）已訂立書面勞動合同

若勞動者已與相關用工主體訂立書面勞動合同，可以請求按照勞動合同的約定與相應單位確認存在勞動關系。

（2）未訂立書面勞動合同

若勞動者未訂立書面勞動合同，則由人民法院根據實際用工管理行為，綜合工作時間、工作內容、勞動報酬支付、社會保險費繳納等因素，從而確定相應單位作為確認勞動關系的主體。

2.勞動者可以請求關聯單位承擔共同責任

被混同用工的勞動者，若對其實際用工的多家主體存在關聯關系，在未訂立書面勞動合同的情況下，可以要求多家用工主體共同承擔支付勞動報酬、福利待遇等責任。只有在多家用工主體對勞動報酬、福利待遇等相關事項作出約定，且經勞動者同意的情況，才無需承擔共同責任。值得注意的是，如果勞動者被多個單位交替或同時用工，但單位之間不存在關聯關系，則勞動者無權要求多個單位承擔共同責任。

條文

關聯法條

第三條

勞動者被多個存在關聯關系的單位交替或者同時用工，其請求確認勞動關系的，人民法院按照下列情形分別處理：（一）已訂立書面勞動合同，勞動者請求按照勞動合同確認勞動關系的，人民法院依法予以支持；（二）未訂立書面勞動合同的，根據用工管理行為，綜合考慮工作時間、工作內容、勞動報酬支付、社會保險費繳納等因素確認勞動關系。勞動者請求符合前款第二項規定情形的關聯單位共同承擔支付勞動報酬、福利待遇等責任的，人民法院依法予以支持，但關聯單位之間依法對勞動者的勞動報酬、福利待遇等作出約定且經勞動者同意的除外。

三、外國人勞動爭議——《解釋（二）》第四、五條

1.明確外國人可以請求確認勞動關系的前提條件

根據我國的法律規范及文件規定，除外交等專門人士外，可大體上將在我國工作的外國人分為兩類，一類是持《外國人就業證》在我國境內進行就業的外國人，另一類是持《外國人永久居留證》在我國境內進行就業的外國人。《解釋（二）》第四條規定三類外國人可以請求確認與用人單位存在勞動關系。

（1）取得永久居留資格的外國人

取得永久居留資格是指取得中國《外國人永久居留證》，《外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法》規定持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員除政治權利和法律法規規定不可享有的特定權利和義務外，原則上和中國公民享有相同權利，承擔相同義務。因此，持《外國人永久居留證》在我國境內進行就業的外國人可以按照相關法律規定請求確認勞動關系。

（2）已取得工作許可且在中國境內合法停留居留的外國人

已取得工作許可是指獲得《外國人就業證》，《外國人在中國就業管理規定》第五條規定用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業許可，經獲準并取得《外國人就業許可證書》，第八條規定在中國就業的外國人應取得《外國人就業證》和外國人居留證件，方可在中國境內就業。此外，為便利外國人就業，相關部門發布通知，2017年4月1日起，全國統一實施外國人來華工作許可制度，發放《外國人工作許可通知》和《外國人工作許可證》，來華工作外國人憑上述證件即可辦理相關簽證和居留手續，持有上述“兩證”并在辦理相關簽證和居留手續的外國人，可以請求確認勞動關系。

（3）按照國家有關規定辦理相關手續的外國人

在上述兩類常規情形外，還存在一些特殊類型的外國人，當期按照中國相關規定辦理相關后續后，也可請求確認勞動關系。如《外國人在中國就業管理規定》第九、十條規定的符合相應條件的外國人。

2.規定外國企業在勞動爭議糾紛中的訴訟地位

《解釋（二）》第五條規定依法設立的外國企業常駐代表機構可以作為勞動爭議案件的當事人。一般意義上，常駐代表機構不具備法人資格，不具備與勞動者建立勞動關系的主體資格，但為了便于查明案情，保障各方當事人利益，可以作為勞動爭議案件的當事人參與訴訟。對于外國企業，當事人也有權申請人民法院予以追加為當事人參與訴訟。

條文

關聯法條

第四條

外國人與中華人民共和國境內的用人單位建立用工關系，有下列情形之一，外國人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院依法予以支持：（一）已取得永久居留資格的；（二）已取得工作許可且在中國境內合法停留居留的；（三）按照國家有關規定辦理相關手續的。

《外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法》：《外國人永久居留證》是獲得在中國永久居留資格的外國人在中國境內居留的合法身份證件，可以單獨使用。凡持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員可享有以下待遇：一、除政治權利和法律法規規定不可享有的特定權利和義務外，原則上和中國公民享有相同權利，承擔相同義務。《外國人在中國就業管理規定》第五條用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業許可，經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業許可證書》（以下簡稱許可證書）后方可聘用。第八條在中國就業的外國人應持Z字簽證入境（有互免簽證協議的，按協議辦理），入境后取得《外國人就業證》（以下簡稱就業證）和外國人居留證件，方可在中國境內就業。......第九條 凡符合下列條件之一的外國人可免辦就業許可和就業證：（一）由我國政府直接出資聘請的外籍專業技術和管理人員，或由國家機關和事業單位出資聘請，具有本國或國際權威技術管理部門或行業協會確認的高級技術職稱或特殊技能資格證書的外籍專業技術和管理人員，并持有外國專家局簽發的《外國專家證》的外國人；（二）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業工作準證》從事海上石油作業、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務人員；（三）經文化部批準持《臨時營業演出許可證》進行營業性文藝演出的外國人。第十條 凡符合下列條件之一的外國人可免辦許可證書，入境后憑Z字簽證及有關證明直接辦理就業證：（一）按照我國與外國政府間、國際組織間協議、協定，執行中外合作交流項目受聘來中國工作的外國人；（二）外國企業常駐中國代表機構中的首席代表、代表。《國家外國專家局、人力資源社會保障部、外交部、公安部關于全面實施外國人來華工作許可制度的通知》：......2017年4月1日起，全國統一實施外國人來華工作許可制度，發放《中華人民共和國外國人工作許可通知》（以下簡稱《外國人工作許可通知》）和《中華人民共和國外國人工作許可證》（以下簡稱《外國人工作許可證》，由人力資源社會保障部和國家外專局聯合印制），來華工作外國人憑《外國人工作許可通知》和《外國人工作許可證》辦理相關簽證和居留手續。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十三條外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中華人民共和國境內的用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。持有《外國專家證》并取得《外國人來華工作許可證》的外國人，與中華人民共和國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

第五條

依法設立的外國企業常駐代表機構可以作為勞動爭議案件的當事人。當事人申請追加外國企業參加訴訟的，人民法院依法予以支持。

《外國企業常駐代表機構登記管理條例》第二條 外國企業常駐代表機構是指外國企業依照本條例規定，在中國境內設立的從事與該外國企業業務有關的非營利性活動的辦事機構。企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動。

四、未訂立書面勞動合同的法律責任——《解釋（二）》第六、七、八、九條

1.明確二倍工資計算標準

《勞動合同法》第十條規定用人單位與勞動者建立勞動關系的，應當訂立書面勞動合同。為充分保障勞動者合法權益，打擊用工單位逃避訂立書面勞動合同義務的行為，《勞動合同法》第八十二條規定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反法律規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。對于二倍工資如何計算，各省市司法實踐中存在不同認識，《解釋（二）》第六條明確規定二倍工資按月計算，不滿一個月的，按該月實際工作日計算，統一了裁判尺度。

2.懲治不誠信行為

實踐中，個別勞動者利用自身工作職責或用人單位的管理漏洞等，造成未及時訂立書面勞動合同的事實，并以此為由主張二倍工資。為平衡勞資雙方權利義務，減少此類不誠信行為，《解釋（二）》第七條規定了若用人單位舉證證明存在三類特殊情況，可以免除支付二倍工資的法律責任。

第一類是因不可抗力導致未訂立。《民法典》第一百八十一條規定不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，如地震、洪水等自然災害，因人為因素導致的客觀情況不屬于不可抗力的范疇。

第二類是因勞動者本人故意或者重大過失未訂立的。用人單位已經按照法律規定向勞動者表達并采取與其訂立書面勞動合同的意思表示和行為的，但因不能歸責于用人單位的原因，如勞動者故意拖延，或利用工作職責訂立虛假勞動合同等，導致勞動合同未能訂立，用人單位無需承擔責任。

第三類情況是法律、行政法規規定的其他情形。若其他規范性法律文件中對于訂立勞動合同作出其他規定，用人單位也可以此免除支付二倍工資的法律責任。這里的規范性法律文件局限在法律和行政法規的范疇內，部門規章、地方性法規等法律文件規定的其他情形，不能免除支付二倍工資的法律責任。

3.明確因勞動合同期限依法自動續延，不屬于用人單位未訂立書面勞動合同的情形

（二）》第八條規定若勞動合同期滿，合同期限依法自動續延，則不屬于用人單位未訂立書面勞動合同，勞動者無權主張二倍工資。以下三種情況屬于合同期限依法自動續延：

（1）《勞動合同法》第四十二條規定用人單位不得解除勞動合同的情形

具體是：

1）職業病從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

2）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

3）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

5）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

6）法律、行政法規規定的其他情形。

（2）《勞動合同法實施條例》第十七條規定的服務期尚未到期的情形

該條規定了若勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿。

（3）《工會法》第十九條規定的任期未屆滿的情形

該條規定基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。

4.明確視為訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的計算期限

《解釋（二）》第九條規定了用人單位支付視為訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的法律責任。《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。此時，勞動者有權要求將視為訂立無固定勞動合同的事實，通過要求與用人單位訂立書面勞動合同的形式予以確定。對于用人單位自用工之日起滿一年后，仍然未訂立書面勞動合同的期間，勞動者不得主張二倍工資。換言之，勞動者主張二倍工資的最長期限為用工之日滿一個月至一年期間。

條文

關聯法條

第六條

用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同，應當支付勞動者的二倍工資按月計算；不滿一個月的，按該月實際工作日計算。

《勞動合同法》第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

第七條

勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由，請求用人單位支付二倍工資的，人民法院依法予以支持，但用人單位舉證證明存在下列情形之一的除外：（一）因不可抗力導致未訂立的；（二）因勞動者本人故意或者重大過失未訂立的；（三）法律、行政法規規定的其他情形。

第八條

勞動合同期滿，有下列情形之一的，人民法院認定勞動合同期限依法自動續延，不屬于用人單位未訂立書面勞動合同的情形：（一）勞動合同法第四十二條規定的用人單位不得解除勞動合同的；（二）勞動合同法實施條例第十七條規定的服務期尚未到期的；（三）工會法第十九條規定的任期未屆滿的。

《勞動合同法》第八十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規規定的其他情形。《勞動合同法實施條例》第十七條勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。《工會法》第十九條基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。

第九條

有證據證明存在勞動合同法第十四條第三款規定的“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”情形，勞動者請求與用人單位訂立書面勞動合同的，人民法院依法予以支持；勞動者以用人單位未及時補訂書面勞動合同為由，請求用人單位支付視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的，人民法院不予支持。

《勞動合同法》第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同： ......（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

五、勞動合同的續訂——《解釋（二）》第十、十一條

1.強化用人單位及時與勞動者訂立無固定期限勞動合同的法律義務

實踐中，為避免與勞動者訂立無固定期限勞動合同，部分企業通過設立關聯企業交替與勞動者訂立勞動合同等方式，規避同一用人單位滿足連續二次訂立固定期限勞動合同的條件，從而侵害勞動者依法訂立無固定期限勞動合同的權利。對此，《勞動合同法實施條例》第十條規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條則進一步細致列舉了應認定為“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形，但對于訂立勞動合同次數是否應累計計算，實踐中存在不同觀點。《解釋（二）》第十條則進行彌補和明確，規定了四種情形視為連續訂立二次固定期限勞動合同，

第一種是雙方協商延長合同期累計≥1年，延長期限屆滿；

第二種是約定勞動合同自動續延，續延期限屆滿；

第三種是勞動者非本人原因變換勞動合同訂立主體，勞動者仍在原工作地點工作崗位工作，由原用人單位繼續對勞動進行管理，勞動合同期限屆滿；

第四種是其他違反誠信的規避行為的“兜底條款”，授予裁審機關自由裁量權。

2.明確勞動合同期滿后繼續用工而未及時續訂勞動合同如何處理

《解釋（二）》第十一條第一款規定勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個月，勞動者有權請求用人單位以原條件續訂勞動合同的。第二款進一步規定，此時如符合訂立無固定期限勞動合同的情形，則勞動者有權要求以原條件訂立無固定期限勞動合同。第三款則規定，用人單位在勞動合同期滿后繼續用工超過一個月，此時雙方之間形成事實勞動關系，若用人單位單方解除勞動合同，除法定事由外，應承擔解除勞動合同的法律后果。

條文

關聯法條

第十條

有下列情形之一的，人民法院應認定為符合勞動合同法第十四條第二款第三項“連續訂立二次固定期限勞動合同”的規定：（一）用人單位與勞動者協商延長勞動合同期限累計達到一年以上，延長期限屆滿的；（二）用人單位與勞動者約定勞動合同期滿后自動續延，續延期限屆滿的；（三）勞動者非因本人原因仍在原工作場所、工作崗位工作，用人單位變換勞動合同訂立主體，但繼續對勞動者進行勞動管理，合同期限屆滿的；（四）以其他違反誠信原則的規避行為再次訂立勞動合同，期限屆滿的。

《勞動合同法實施條例》第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依據勞動合同法 第 三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。 用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作： （一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；（四）用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。

第十一條

勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個月，勞動者請求用人單位以原條件續訂勞動合同的，人民法院依法予以支持。符合訂立無固定期限勞動合同情形，勞動者請求用人單位以原條件訂立無固定期限勞動合同的，人民法院依法予以支持。用人單位解除勞動合同，勞動者請求用人單位依法承擔解除勞動合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

來源：上海二中院

編輯：Yui