談談“減輕”處罰的量刑幅度在職務犯罪案件中的實踐難題

在具體罪名和案件中，如何理解刑法第六十三條規定了“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰”主要的爭議點在于，當法定刑幅度是十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑這一幅度，如受賄、貪污數額幾千萬、上億的案件，當事人具有重大立功或自首等減輕量刑情節的情況下，是否可以在十年以下（三到十年間）有期徒刑量刑。
筆者近期在一起受賄案件開庭庭審辯論階段，被告人有兩個重大立功、一個普通立功、重大數額未遂等四個可以減輕處罰的情節。涉嫌受賄數額特別巨大，在這樣的減輕量刑情節下，筆者提出依據刑法第六十三條，但凡用一次減輕量刑情節，就可以在三年到十年間量刑。公訴人當庭表示，減輕處罰只能在十年以上有期徒刑、無期徒刑幅度內量刑，不能在十年以下量刑。

實際上，這是對刑法六十三條“法定量刑幅度的下一個量刑幅度”的誤讀，將十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑作為三個量刑幅度認定，這與最高法通過司法解釋、入庫案例的裁判宗旨相違背。
2012年最高法《關于如何理解“在法定刑以下判處刑罰”問題的答復》（法研〔2012〕67號）“刑法第六十三條第一款規定的‘在法定刑以下判處刑罰’，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判處刑罰。刑法分則中規定的‘處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑’，是一個量刑幅度，而不是‘十年以上有期徒刑’、‘無期徒刑’和‘死刑’三個量刑幅度”。
2024年最高法編號2024-18-1-230-001入庫案例《何某故意毀壞財物案——法定量刑幅度的最低刑為單處罰金刑時減輕處罰的適用》江西省新余市中級人民法院審理，案號：（2024）贛05刑再4號，該案例指出：刑法第六十三條第一款規定的“在法定刑以下判處刑罰”，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判處刑罰。量刑幅度是指刑法分則條文針對具體犯罪配置的法定刑整體，如“三年以下有期徒刑、拘役或者罰金”是一個量刑幅度，而不是“三年以下有期徒刑”、“拘役”和“罰金”三個量刑幅度。同一法定量刑幅度中最低刑是單處罰金刑的，適用上述規定減輕處罰不得判處比單處罰金刑更重的刑種。

在有四個減輕情節的情況下，實際上，甚至可以在三年以下有期徒刑的量刑幅度內量刑。例如，最高法范冬明、魏海（時任廣東省高院）兩位法官在《人民司法》2020年第26期《刑法第六十三條減輕處罰的正確適用》也表示“刑法第六十三條第一款是對減輕處罰的釋義，應適用于一個減輕處罰情節。根據罪刑相適應原則，對被告人具有法定減輕或免除處罰情節，或者具有兩個以上減輕處罰情節的，可不受在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰的限制，可以在法定刑以下兩個量刑幅度內判處刑罰。該條第二款特殊減輕處罰適用于沒有刑法規定的減輕處罰情節的特殊情況，對于依法可以在法定刑以下多檔減輕處罰的案件，無須逐級報請最高人民法院核準。”

早在2011年，張軍院長主編的《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》（人民法院出版社2011年版，第54-62頁）：初步研究認為，如果只有一個減輕處罰情節，原則上只能下一格處罰。但是，如果是“減輕或者免除處罰”情節，或者被告人有二個以上減輕處罰情節，則可以不受此限。
1.具有“減輕或者免除處罰”情節的，不受只能下一格處罰的限制
如，刑法規定：“對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”；“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰”；“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”；“有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰”；“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”等等。一般而言，是否同時并列規定免除處罰可以表明立法機關的不同傾向：沒有并列規定免除處罰的表明立法機關認為行為的社會危害性或者人身危險性只是在一定程度上減少，因而只能在有限范圍內給予從寬處罰；與之相反，并列規定免除處罰，則表明立法機關認為，行為的社會危害性或者行為人的人身危險性顯著減少，因而可以在更大的范圍內從寬，甚至免除處罰也是正當的。因此，“下一格”判處刑罰對于未與免除處罰并列的減輕處罰情節而言具有一定的合理性，但對于與免除處罰并列的減輕處罰情節而言，其不合理性是顯而易見的。
比如，黃某被張某脅迫參與報復被害人李某，黃某協助張某將被害人控制并捆綁后，張某持刀將被害人的手筋和腳筋砍斷，期間，黃某勸阻張某，但張某不聽，還脅迫黃某拿毛巾塞住被害人的嘴。由于張某、黃某以特別殘忍手段致被害人重傷造成嚴重殘疾，法定刑是十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。黃某是脅從犯，依法應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。如果只能“下一格”，那么對黃某就只能在三年以上十年以下有期徒刑的幅度內判處刑罰或者免除處罰。這樣，在三年以上有期徒刑與免除處罰之間就出現了刑罰的斷層，顯然違背了罪責刑相適應原則。從刑法規范的角度看，將減輕處罰與免除處罰并列規定以供法官選擇適用，立法者認為二者應當相互銜接。這也意味著在量刑時，對于與免除處罰并列的減輕處罰情節，應當允許法官根據具體案情在法定刑以下判處刑罰，可以下一格，也可以下二格，直至免除處罰。
2.具有二個以上減輕處罰情節的，也可以不受只能下一格處罰的限制
比如，被告人李某貪污十萬元，后在政策感召下自首并退出全部贓款，同時又檢舉了別人的貪污罪行，構成立功表現。根據刑法（指1997年刑法，下同）第三百八十三條的規定，貪污罪有四個法定量刑幅度，分別是：第一格：貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。第二格：個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。第三格：個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。第四格：個人貪污數額不滿五千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。因此，李某的法定刑是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，李某具有自首和立功情節，根據刑法規定，都是“可以從輕或者減輕處罰”。假如李某只有自首或者立功情節，依法只能對其在下一個法定量刑幅度“五年以上有期徒刑”量刑，實際判處的刑罰一般是接近或者等于五年。那么，當李某具有兩個減輕處罰情節時，如果不能下二格在“一年以上七年以下有期徒刑”幅度內量刑，則最少也必須判處有期徒刑五年，這就跟只有一個減輕處罰情節時的量刑一樣，體現不出差別，而且將導致嚴重的罪刑失衡。因此，當前務實的、實事求是的態度就是，對于同時具有二個以上減輕處罰情節的，原則上應當下一格處罰，但如果下一格處罰仍然不能實現罪刑均衡的，可以下二格判處刑罰。
關于減輕處罰時附加刑是否一并減輕處罰，最高法也在2024年以編號2024-16-1-269-001入庫案例《賈某剛等尋釁滋事案——減輕處罰時附加刑一并減輕處罰的問題》（吉林省高級人民法院）案號（2023）吉刑再2號也進一步予以明確“刑法第六十三條第一款規定:‘犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。’當刑法分則所規定的某一量刑幅度既有主刑也有附加刑時，附加刑無疑也屬于‘法定刑’的組成部分。當犯罪分子具有減輕處罰情節，需要在法定刑以下判處刑罰時，顯然既要在主刑適用上體現減輕，也要在附加刑適用上體現減輕。如果減輕后的量刑幅度未規定附加刑的，不再適用附加刑。”

作者：丁慧敏律師，北京大成律師事務所合伙人、清華大學刑法學博士，清華大學法學院博士生論壇學術委員，廈門大學法學院法律碩士畢業論文評審專家、課外指導老師，天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員，北京中醫藥大學醫藥衛生法學專業研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。協助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環球法律評論》《現代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發表論文多篇；曾辦理廳局級干部職務犯罪案件五十余起，多起案件取得了數額核減、量刑遠低于量刑建議的辯護效果；辦理內幕交易、違規信披、集資詐騙、合同詐騙、非法經營、職務侵占、挪用資金、非公受賄等多起案件，取得了無罪、罪輕等辯護效果。