談?wù)劇皽p輕”處罰的量刑幅度在職務(wù)犯罪案件中的實(shí)踐難題

在具體罪名和案件中，如何理解刑法第六十三條規(guī)定了“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰”主要的爭議點(diǎn)在于，當(dāng)法定刑幅度是十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑這一幅度，如受賄、貪污數(shù)額幾千萬、上億的案件，當(dāng)事人具有重大立功或自首等減輕量刑情節(jié)的情況下，是否可以在十年以下（三到十年間）有期徒刑量刑。
筆者近期在一起受賄案件開庭庭審辯論階段，被告人有兩個(gè)重大立功、一個(gè)普通立功、重大數(shù)額未遂等四個(gè)可以減輕處罰的情節(jié)。涉嫌受賄數(shù)額特別巨大，在這樣的減輕量刑情節(jié)下，筆者提出依據(jù)刑法第六十三條，但凡用一次減輕量刑情節(jié)，就可以在三年到十年間量刑。公訴人當(dāng)庭表示，減輕處罰只能在十年以上有期徒刑、無期徒刑幅度內(nèi)量刑，不能在十年以下量刑。

實(shí)際上，這是對(duì)刑法六十三條“法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度”的誤讀，將十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑作為三個(gè)量刑幅度認(rèn)定，這與最高法通過司法解釋、入庫案例的裁判宗旨相違背。
2012年最高法《關(guān)于如何理解“在法定刑以下判處刑罰”問題的答復(fù)》（法研〔2012〕67號(hào)）“刑法第六十三條第一款規(guī)定的‘在法定刑以下判處刑罰’，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判處刑罰。刑法分則中規(guī)定的‘處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑’，是一個(gè)量刑幅度，而不是‘十年以上有期徒刑’、‘無期徒刑’和‘死刑’三個(gè)量刑幅度”。
2024年最高法編號(hào)2024-18-1-230-001入庫案例《何某故意毀壞財(cái)物案——法定量刑幅度的最低刑為單處罰金刑時(shí)減輕處罰的適用》江西省新余市中級(jí)人民法院審理，案號(hào)：（2024）贛05刑再4號(hào)，該案例指出：刑法第六十三條第一款規(guī)定的“在法定刑以下判處刑罰”，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判處刑罰。量刑幅度是指刑法分則條文針對(duì)具體犯罪配置的法定刑整體，如“三年以下有期徒刑、拘役或者罰金”是一個(gè)量刑幅度，而不是“三年以下有期徒刑”、“拘役”和“罰金”三個(gè)量刑幅度。同一法定量刑幅度中最低刑是單處罰金刑的，適用上述規(guī)定減輕處罰不得判處比單處罰金刑更重的刑種。

在有四個(gè)減輕情節(jié)的情況下，實(shí)際上，甚至可以在三年以下有期徒刑的量刑幅度內(nèi)量刑。例如，最高法范冬明、魏海（時(shí)任廣東省高院）兩位法官在《人民司法》2020年第26期《刑法第六十三條減輕處罰的正確適用》也表示“刑法第六十三條第一款是對(duì)減輕處罰的釋義，應(yīng)適用于一個(gè)減輕處罰情節(jié)。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，對(duì)被告人具有法定減輕或免除處罰情節(jié)，或者具有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的，可不受在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰的限制，可以在法定刑以下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。該條第二款特殊減輕處罰適用于沒有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的特殊情況，對(duì)于依法可以在法定刑以下多檔減輕處罰的案件，無須逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)?！?br/>

早在2011年，張軍院長主編的《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》（人民法院出版社2011年版，第54-62頁）：初步研究認(rèn)為，如果只有一個(gè)減輕處罰情節(jié)，原則上只能下一格處罰。但是，如果是“減輕或者免除處罰”情節(jié)，或者被告人有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)，則可以不受此限。
1.具有“減輕或者免除處罰”情節(jié)的，不受只能下一格處罰的限制
如，刑法規(guī)定：“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”；“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”；“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”；“有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”；“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”等等。一般而言，是否同時(shí)并列規(guī)定免除處罰可以表明立法機(jī)關(guān)的不同傾向：沒有并列規(guī)定免除處罰的表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為行為的社會(huì)危害性或者人身危險(xiǎn)性只是在一定程度上減少，因而只能在有限范圍內(nèi)給予從寬處罰；與之相反，并列規(guī)定免除處罰，則表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，行為的社會(huì)危害性或者行為人的人身危險(xiǎn)性顯著減少，因而可以在更大的范圍內(nèi)從寬，甚至免除處罰也是正當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，“下一格”判處刑罰對(duì)于未與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)而言具有一定的合理性，但對(duì)于與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)而言，其不合理性是顯而易見的。
比如，黃某被張某脅迫參與報(bào)復(fù)被害人李某，黃某協(xié)助張某將被害人控制并捆綁后，張某持刀將被害人的手筋和腳筋砍斷，期間，黃某勸阻張某，但張某不聽，還脅迫黃某拿毛巾塞住被害人的嘴。由于張某、黃某以特別殘忍手段致被害人重傷造成嚴(yán)重殘疾，法定刑是十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。黃某是脅從犯，依法應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。如果只能“下一格”，那么對(duì)黃某就只能在三年以上十年以下有期徒刑的幅度內(nèi)判處刑罰或者免除處罰。這樣，在三年以上有期徒刑與免除處罰之間就出現(xiàn)了刑罰的斷層，顯然違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。從刑法規(guī)范的角度看，將減輕處罰與免除處罰并列規(guī)定以供法官選擇適用，立法者認(rèn)為二者應(yīng)當(dāng)相互銜接。這也意味著在量刑時(shí)，對(duì)于與免除處罰并列的減輕處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)允許法官根據(jù)具體案情在法定刑以下判處刑罰，可以下一格，也可以下二格，直至免除處罰。
2.具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的，也可以不受只能下一格處罰的限制
比如，被告人李某貪污十萬元，后在政策感召下自首并退出全部贓款，同時(shí)又檢舉了別人的貪污罪行，構(gòu)成立功表現(xiàn)。根據(jù)刑法（指1997年刑法，下同）第三百八十三條的規(guī)定，貪污罪有四個(gè)法定量刑幅度，分別是：第一格：貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。第二格：個(gè)人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。第三格：個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。第四格：個(gè)人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。因此，李某的法定刑是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，李某具有自首和立功情節(jié)，根據(jù)刑法規(guī)定，都是“可以從輕或者減輕處罰”。假如李某只有自首或者立功情節(jié)，依法只能對(duì)其在下一個(gè)法定量刑幅度“五年以上有期徒刑”量刑，實(shí)際判處的刑罰一般是接近或者等于五年。那么，當(dāng)李某具有兩個(gè)減輕處罰情節(jié)時(shí)，如果不能下二格在“一年以上七年以下有期徒刑”幅度內(nèi)量刑，則最少也必須判處有期徒刑五年，這就跟只有一個(gè)減輕處罰情節(jié)時(shí)的量刑一樣，體現(xiàn)不出差別，而且將導(dǎo)致嚴(yán)重的罪刑失衡。因此，當(dāng)前務(wù)實(shí)的、實(shí)事求是的態(tài)度就是，對(duì)于同時(shí)具有二個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的，原則上應(yīng)當(dāng)下一格處罰，但如果下一格處罰仍然不能實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的，可以下二格判處刑罰。
關(guān)于減輕處罰時(shí)附加刑是否一并減輕處罰，最高法也在2024年以編號(hào)2024-16-1-269-001入庫案例《賈某剛等尋釁滋事案——減輕處罰時(shí)附加刑一并減輕處罰的問題》（吉林省高級(jí)人民法院）案號(hào)（2023）吉刑再2號(hào)也進(jìn)一步予以明確“刑法第六十三條第一款規(guī)定:‘犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。’當(dāng)刑法分則所規(guī)定的某一量刑幅度既有主刑也有附加刑時(shí)，附加刑無疑也屬于‘法定刑’的組成部分。當(dāng)犯罪分子具有減輕處罰情節(jié)，需要在法定刑以下判處刑罰時(shí)，顯然既要在主刑適用上體現(xiàn)減輕，也要在附加刑適用上體現(xiàn)減輕。如果減輕后的量刑幅度未規(guī)定附加刑的，不再適用附加刑?！?br/>

作者：丁慧敏律師，北京大成律師事務(wù)所合伙人、清華大學(xué)刑法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院博士生論壇學(xué)術(shù)委員，廈門大學(xué)法學(xué)院法律碩士畢業(yè)論文評(píng)審專家、課外指導(dǎo)老師，天津師范大學(xué)法學(xué)院刑事風(fēng)險(xiǎn)防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學(xué)醫(yī)藥衛(wèi)生法學(xué)專業(yè)研究生校外兼職導(dǎo)師、湖北民族大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師。協(xié)助張明楷教授整理法學(xué)暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評(píng)論》《現(xiàn)代法學(xué)》《政治與法律》《人民法院報(bào)》《人民檢察》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文多篇；曾辦理廳局級(jí)干部職務(wù)犯罪案件五十余起，多起案件取得了數(shù)額核減、量刑遠(yuǎn)低于量刑建議的辯護(hù)效果；辦理內(nèi)幕交易、違規(guī)信披、集資詐騙、合同詐騙、非法經(jīng)營、職務(wù)侵占、挪用資金、非公受賄等多起案件，取得了無罪、罪輕等辯護(hù)效果。