中院法官：解讀“勞動爭議司法解釋（二）”條文（上）｜勞動法江湖

編者按

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）已于2025年2月17日由最高人民法院審判委員會第1942次會議通過，將于2025年9月1日起施行?！督忉專ǘ饭?1條，對轉(zhuǎn)包、分包、掛靠單位主體責(zé)任、混同用工、無固定期限勞動合同、社保繳納、競業(yè)限制等作出規(guī)定。

現(xiàn)分上、下兩期就《解釋（二）》的條文進(jìn)行分類解讀。

作者簡介

胡峻峰

上海二中院

民庭法官助理

一、轉(zhuǎn)包、分包及掛靠單位的主體責(zé)任——《解釋（二）》第一、二條

實踐中，建設(shè)工程、礦產(chǎn)開發(fā)等部分行業(yè)廣泛存在多層轉(zhuǎn)包、分包及掛靠行為，但轉(zhuǎn)包、分包、掛靠單位良莠不齊，此種勞動用工的不規(guī)范，導(dǎo)致勞動者在主張工傷保險待遇、追索勞動報酬等時，存在一定的維權(quán)障礙?；诖耍督忉專ǘ返谝粭l和第二條確立相應(yīng)主體的責(zé)任，有力保障勞動者基本勞動權(quán)益。

1.確立勞動用工的主體責(zé)任

《解釋（二）》第一條規(guī)定了具備合法經(jīng)營資格的承包人將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或者分包給不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者，可以請求確認(rèn)承包人為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位。該條超越了傳統(tǒng)理論中用工主體對勞動者的實際管理和控制，明確承包人只要向不具備合法經(jīng)營資格主體的轉(zhuǎn)包和分包，即可構(gòu)成法定的用工主體責(zé)任。第二條規(guī)定不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人掛靠具備合法經(jīng)營資格的單位對外經(jīng)營，該組織或者個人招用的勞動者，可以請求確認(rèn)被掛靠單位為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位。該條明確，無論是掛靠與被掛靠單位之間簽訂掛靠協(xié)議，還是被掛靠單位向掛靠單位出借名義、賬戶、印章等，只要認(rèn)定不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人掛靠具備合法經(jīng)營資格的單位對外經(jīng)營的，被掛靠單位均應(yīng)承擔(dān)主體責(zé)任。

2.用工主體責(zé)任的范圍有所限制

上述用工主體責(zé)任不等同于勞動法意義上的用人單位主體責(zé)任，勞動者和承包人、被掛靠單位之間并不當(dāng)然構(gòu)成勞動關(guān)系，是否構(gòu)成勞動關(guān)系，仍然需要審查是否符合勞動關(guān)系的構(gòu)成要件。因此，在勞動者向承包人和被掛靠范圍主張權(quán)利時，一般應(yīng)在支付勞動報酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險待遇等用工主體責(zé)任的范圍之內(nèi)。另外，《勞動合同法》第九十四條規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，給予勞動者主張權(quán)利的選擇權(quán)。

3.合法經(jīng)營資格的認(rèn)定

關(guān)于合法經(jīng)營資格，法律法規(guī)并未作出明確規(guī)定。實踐中，一般從以下兩個方面作出認(rèn)定：一方面，該組織或個人應(yīng)當(dāng)具備形式上的合法要件，如完成工商行政登記并獲得相應(yīng)營業(yè)執(zhí)照，不存在營業(yè)執(zhí)照被吊銷或注銷等情形；另一方面，若所在行業(yè)存在特定要求，要求獲得相應(yīng)資質(zhì)才可準(zhǔn)入，該組織或個人該應(yīng)當(dāng)獲得行業(yè)要求的特許資質(zhì)，如建設(shè)工程、礦產(chǎn)開發(fā)等行業(yè)等參與主體設(shè)置特殊資質(zhì)要求。

條文

關(guān)聯(lián)法條

一

具備合法經(jīng)營資格的承包人將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或者分包給不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者請求確認(rèn)承包人為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付勞動報酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

《勞動合同法》第九十四條個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

二

不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人掛靠具備合法經(jīng)營資格的單位對外經(jīng)營，該組織或者個人招用的勞動者請求確認(rèn)被掛靠單位為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付勞動報酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

二、混同用工的法律規(guī)制——《解釋（二）》第三條

1.明確勞動者請求確認(rèn)勞動關(guān)系的主體

實踐中，勞動者被多個存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位交替或者同時用工，一般稱為“混同用工”?！督忉專ǘ返谌龡l根據(jù)被混同用工的勞動者是否訂立書面勞動合同為標(biāo)準(zhǔn)明確了請求確認(rèn)勞動關(guān)系的主體。

（1）已訂立書面勞動合同

若勞動者已與相關(guān)用工主體訂立書面勞動合同，可以請求按照勞動合同的約定與相應(yīng)單位確認(rèn)存在勞動關(guān)系。

（2）未訂立書面勞動合同

若勞動者未訂立書面勞動合同，則由人民法院根據(jù)實際用工管理行為，綜合工作時間、工作內(nèi)容、勞動報酬支付、社會保險費(fèi)繳納等因素，從而確定相應(yīng)單位作為確認(rèn)勞動關(guān)系的主體。

2.勞動者可以請求關(guān)聯(lián)單位承擔(dān)共同責(zé)任

被混同用工的勞動者，若對其實際用工的多家主體存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，在未訂立書面勞動合同的情況下，可以要求多家用工主體共同承擔(dān)支付勞動報酬、福利待遇等責(zé)任。只有在多家用工主體對勞動報酬、福利待遇等相關(guān)事項作出約定，且經(jīng)勞動者同意的情況，才無需承擔(dān)共同責(zé)任。值得注意的是，如果勞動者被多個單位交替或同時用工，但單位之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則勞動者無權(quán)要求多個單位承擔(dān)共同責(zé)任。

條文

關(guān)聯(lián)法條

三

勞動者被多個存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位交替或者同時用工，其請求確認(rèn)勞動關(guān)系的，人民法院按照下列情形分別處理：

（一）已訂立書面勞動合同，勞動者請求按照勞動合同確認(rèn)勞動關(guān)系的，人民法院依法予以支持；

（二）未訂立書面勞動合同的，根據(jù)用工管理行為，綜合考慮工作時間、工作內(nèi)容、勞動報酬支付、社會保險費(fèi)繳納等因素確認(rèn)勞動關(guān)系。

勞動者請求符合前款第二項規(guī)定情形的關(guān)聯(lián)單位共同承擔(dān)支付勞動報酬、福利待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但關(guān)聯(lián)單位之間依法對勞動者的勞動報酬、福利待遇等作出約定且經(jīng)勞動者同意的除外。

三、外國人勞動爭議——《解釋（二）》第四、五條

1.明確外國人可以請求確認(rèn)勞動關(guān)系的前提條件

根據(jù)我國的法律規(guī)范及文件規(guī)定，除外交等專門人士外，可大體上將在我國工作的外國人分為兩類，一類是持《外國人就業(yè)證》在我國境內(nèi)進(jìn)行就業(yè)的外國人，另一類是持《外國人永久居留證》在我國境內(nèi)進(jìn)行就業(yè)的外國人。《解釋（二）》第四條規(guī)定三類外國人可以請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系。

（1）取得永久居留資格的外國人

取得永久居留資格是指取得中國《外國人永久居留證》，《外國人在中國永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》規(guī)定持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員除政治權(quán)利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權(quán)利和義務(wù)外，原則上和中國公民享有相同權(quán)利，承擔(dān)相同義務(wù)。因此，持《外國人永久居留證》在我國境內(nèi)進(jìn)行就業(yè)的外國人可以按照相關(guān)法律規(guī)定請求確認(rèn)勞動關(guān)系。

（2）已取得工作許可且在中國境內(nèi)合法停留居留的外國人

已取得工作許可是指獲得《外國人就業(yè)證》，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第五條規(guī)定用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《外國人就業(yè)許可證書》，第八條規(guī)定在中國就業(yè)的外國人應(yīng)取得《外國人就業(yè)證》和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。此外，為便利外國人就業(yè)，相關(guān)部門發(fā)布通知，2017年4月1日起，全國統(tǒng)一實施外國人來華工作許可制度，發(fā)放《外國人工作許可通知》和《外國人工作許可證》，來華工作外國人憑上述證件即可辦理相關(guān)簽證和居留手續(xù)，持有上述“兩證”并在辦理相關(guān)簽證和居留手續(xù)的外國人，可以請求確認(rèn)勞動關(guān)系。

（3）按照國家有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)的外國人

在上述兩類常規(guī)情形外，還存在一些特殊類型的外國人，當(dāng)期按照中國相關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)后續(xù)后，也可請求確認(rèn)勞動關(guān)系。如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第九、十條規(guī)定的符合相應(yīng)條件的外國人。

2.規(guī)定外國企業(yè)在勞動爭議糾紛中的訴訟地位

《解釋（二）》第五條規(guī)定依法設(shè)立的外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)可以作為勞動爭議案件的當(dāng)事人。一般意義上，常駐代表機(jī)構(gòu)不具備法人資格，不具備與勞動者建立勞動關(guān)系的主體資格，但為了便于查明案情，保障各方當(dāng)事人利益，可以作為勞動爭議案件的當(dāng)事人參與訴訟。對于外國企業(yè)，當(dāng)事人也有權(quán)申請人民法院予以追加為當(dāng)事人參與訴訟。

條文

關(guān)聯(lián)法條

四

外國人與中華人民共和國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系，有下列情形之一，外國人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院依法予以支持：

（一）已取得永久居留資格的；

（二）已取得工作許可且在中國境內(nèi)合法停留居留的；

（三）按照國家有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)的。

《外國人在中國永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》：《外國人永久居留證》是獲得在中國永久居留資格的外國人在中國境內(nèi)居留的合法身份證件，可以單獨(dú)使用。凡持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員可享有以下待遇：一、除政治權(quán)利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權(quán)利和義務(wù)外，原則上和中國公民享有相同權(quán)利，承擔(dān)相同義務(wù)。

《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第五條用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》（以下簡稱許可證書）后方可聘用。

第八條在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持Z字簽證入境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入境后取得《外國人就業(yè)證》（以下簡稱就業(yè)證）和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。......

第九條凡符合下列條件之一的外國人可免辦就業(yè)許可和就業(yè)證：（一）由我國政府直接出資聘請的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，或由國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位出資聘請，具有本國或國際權(quán)威技術(shù)管理部門或行業(yè)協(xié)會確認(rèn)的高級技術(shù)職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》的外國人；（二）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準(zhǔn)證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務(wù)人員；（三）經(jīng)文化部批準(zhǔn)持《臨時營業(yè)演出許可證》進(jìn)行營業(yè)性文藝演出的外國人。

第十條凡符合下列條件之一的外國人可免辦許可證書，入境后憑Z字簽證及有關(guān)證明直接辦理就業(yè)證：（一）按照我國與外國政府間、國際組織間協(xié)議、協(xié)定，執(zhí)行中外合作交流項目受聘來中國工作的外國人；（二）外國企業(yè)常駐中國代表機(jī)構(gòu)中的首席代表、代表。

《國家外國專家局、人力資源社會保障部、外交部、公安部關(guān)于全面實施外國人來華工作許可制度的通知》：......2017年4月1日起，全國統(tǒng)一實施外國人來華工作許可制度，發(fā)放《中華人民共和國外國人工作許可通知》（以下簡稱《外國人工作許可通知》）和《中華人民共和國外國人工作許可證》（以下簡稱《外國人工作許可證》，由人力資源社會保障部和國家外專局聯(lián)合印制），來華工作外國人憑《外國人工作許可通知》和《外國人工作許可證》辦理相關(guān)簽證和居留手續(xù)。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十三條外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中華人民共和國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。持有《外國專家證》并取得《外國人來華工作許可證》的外國人，與中華人民共和國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認(rèn)定為勞動關(guān)系。

五

依法設(shè)立的外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)可以作為勞動爭議案件的當(dāng)事人。當(dāng)事人申請追加外國企業(yè)參加訴訟的，人民法院依法予以支持。

《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理條例》第二條外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)是指外國企業(yè)依照本條例規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非營利性活動的辦事機(jī)構(gòu)。企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動。

四、未訂立書面勞動合同的法律責(zé)任——《解釋（二）》第六、七、八、九條

1.明確二倍工資計算標(biāo)準(zhǔn)

《勞動合同法》第十條規(guī)定用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。為充分保障勞動者合法權(quán)益，打擊用工單位逃避訂立書面勞動合同義務(wù)的行為，《勞動合同法》第八十二條規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反法律規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。對于二倍工資如何計算，各省市司法實踐中存在不同認(rèn)識，《解釋（二）》第六條明確規(guī)定二倍工資按月計算，不滿一個月的，按該月實際工作日計算，統(tǒng)一了裁判尺度。

2.懲治不誠信行為

實踐中，個別勞動者利用自身工作職責(zé)或用人單位的管理漏洞等，造成未及時訂立書面勞動合同的事實，并以此為由主張二倍工資。為平衡勞資雙方權(quán)利義務(wù)，減少此類不誠信行為，《解釋（二）》第七條規(guī)定了若用人單位舉證證明存在三類特殊情況，可以免除支付二倍工資的法律責(zé)任。第一類是因不可抗力導(dǎo)致未訂立。《民法典》第一百八十一條規(guī)定不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況，如地震、洪水等自然災(zāi)害，因人為因素導(dǎo)致的客觀情況不屬于不可抗力的范疇。第二類是因勞動者本人故意或者重大過失未訂立的。用人單位已經(jīng)按照法律規(guī)定向勞動者表達(dá)并采取與其訂立書面勞動合同的意思表示和行為的，但因不能歸責(zé)于用人單位的原因，如勞動者故意拖延，或利用工作職責(zé)訂立虛假勞動合同等，導(dǎo)致勞動合同未能訂立，用人單位無需承擔(dān)責(zé)任。第三類情況是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。若其他規(guī)范性法律文件中對于訂立勞動合同作出其他規(guī)定，用人單位也可以此免除支付二倍工資的法律責(zé)任。這里的規(guī)范性法律文件局限在法律和行政法規(guī)的范疇內(nèi)，部門規(guī)章、地方性法規(guī)等法律文件規(guī)定的其他情形，不能免除支付二倍工資的法律責(zé)任。

3.明確因勞動合同期限依法自動續(xù)延，不屬于用人單位未訂立書面勞動合同的情形

《解釋（二）》第八條規(guī)定若勞動合同期滿，合同期限依法自動續(xù)延，則不屬于用人單位未訂立書面勞動合同，勞動者無權(quán)主張二倍工資。以下三種情況屬于合同期限依法自動續(xù)延：

（1）《勞動合同法》第四十二條規(guī)定用人單位不得解除勞動合同的情形

具體是：1）職業(yè)病從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；2）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；3）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

（2）《勞動合同法實施條例》第十七條規(guī)定的服務(wù)期尚未到期的情形

該條規(guī)定了若勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿。

（3）《工會法》第十九條規(guī)定的任期未屆滿的情形

該條規(guī)定基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個人嚴(yán)重過失或者達(dá)到法定退休年齡的除外。

4.明確視為訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的計算期限

《解釋（二）》第九條規(guī)定了用人單位支付視為訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的法律責(zé)任?！秳趧雍贤ā返谑臈l第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。此時，勞動者有權(quán)要求將視為訂立無固定勞動合同的事實，通過要求與用人單位訂立書面勞動合同的形式予以確定。對于用人單位自用工之日起滿一年后，仍然未訂立書面勞動合同的期間，勞動者不得主張二倍工資。換言之，勞動者主張二倍工資的最長期限為用工之日滿一個月至一年期間。

條文

關(guān)聯(lián)法條

六

用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同，應(yīng)當(dāng)支付勞動者的二倍工資按月計算；不滿一個月的，按該月實際工作日計算。

《勞動合同法》第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

七

勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由，請求用人單位支付二倍工資的，人民法院依法予以支持，但用人單位舉證證明存在下列情形之一的除外：

（一）因不可抗力導(dǎo)致未訂立的；

（二）因勞動者本人故意或者重大過失未訂立的；

（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

八

勞動合同期滿，有下列情形之一的，人民法院認(rèn)定勞動合同期限依法自動續(xù)延，不屬于用人單位未訂立書面勞動合同的情形：

（一）勞動合同法第四十二條規(guī)定的用人單位不得解除勞動合同的；

（二）勞動合同法實施條例第十七條規(guī)定的服務(wù)期尚未到期的；

（三）工會法第十九條規(guī)定的任期未屆滿的。

《勞動合同法》第八十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《勞動合同法實施條例》第十七條勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。

《工會法》第十九條基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個人嚴(yán)重過失或者達(dá)到法定退休年齡的除外。

九

有證據(jù)證明存在勞動合同法第十四條第三款規(guī)定的“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”情形，勞動者請求與用人單位訂立書面勞動合同的，人民法院依法予以支持；勞動者以用人單位未及時補(bǔ)訂書面勞動合同為由，請求用人單位支付視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的，人民法院不予支持。

《勞動合同法》第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同： ......（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

五、勞動合同的續(xù)訂——《解釋（二）》第十、十一條

1.強(qiáng)化用人單位及時與勞動者訂立無固定期限勞動合同的法律義務(wù)

實踐中，為避免與勞動者訂立無固定期限勞動合同，部分企業(yè)通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)交替與勞動者訂立勞動合同等方式，規(guī)避同一用人單位滿足連續(xù)二次訂立固定期限勞動合同的條件，從而侵害勞動者依法訂立無固定期限勞動合同的權(quán)利。對此，《勞動合同法實施條例》第十條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條則進(jìn)一步細(xì)致列舉了應(yīng)認(rèn)定為“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形，但對于訂立勞動合同次數(shù)是否應(yīng)累計計算，實踐中存在不同觀點(diǎn)?！督忉專ǘ返谑畻l則進(jìn)行彌補(bǔ)和明確，規(guī)定了四種情形視為連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，第一種是雙方協(xié)商延長合同期累計≥1年，延長期限屆滿；第二種是約定勞動合同自動續(xù)延，續(xù)延期限屆滿；第三種是勞動者非本人原因變換勞動合同訂立主體，勞動者仍在原工作地點(diǎn)工作崗位工作，由原用人單位繼續(xù)對勞動進(jìn)行管理，勞動合同期限屆滿；第四種是其他違反誠信的規(guī)避行為的“兜底條款”，授予裁審機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)。

2.明確勞動合同期滿后繼續(xù)用工而未及時續(xù)訂勞動合同如何處理

《解釋（二）》第十一條第一款規(guī)定勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個月，勞動者有權(quán)請求用人單位以原條件續(xù)訂勞動合同的。第二款進(jìn)一步規(guī)定，此時如符合訂立無固定期限勞動合同的情形，則勞動者有權(quán)要求以原條件訂立無固定期限勞動合同。第三款則規(guī)定，用人單位在勞動合同期滿后繼續(xù)用工超過一個月，此時雙方之間形成事實勞動關(guān)系，若用人單位單方解除勞動合同，除法定事由外，應(yīng)承擔(dān)解除勞動合同的法律后果。

條文

關(guān)聯(lián)法條

十

有下列情形之一的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為符合勞動合同法第十四條第二款第三項“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”的規(guī)定：

（一）用人單位與勞動者協(xié)商延長勞動合同期限累計達(dá)到一年以上，延長期限屆滿的；

（二）用人單位與勞動者約定勞動合同期滿后自動續(xù)延，續(xù)延期限屆滿的；

（三）勞動者非因本人原因仍在原工作場所、工作崗位工作，用人單位變換勞動合同訂立主體，但繼續(xù)對勞動者進(jìn)行勞動管理，合同期限屆滿的；

（四）以其他違反誠信原則的規(guī)避行為再次訂立勞動合同，期限屆滿的。

《勞動合同法實施條例》第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者依據(jù) 勞動合同法 第 三十八條 規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。 用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作： （一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進(jìn)行工作調(diào)動；（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。

十

一

勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個月，勞動者請求用人單位以原條件續(xù)訂勞動合同的，人民法院依法予以支持。

符合訂立無固定期限勞動合同情形，勞動者請求用人單位以原條件訂立無固定期限勞動合同的，人民法院依法予以支持。

用人單位解除勞動合同，勞動者請求用人單位依法承擔(dān)解除勞動合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

責(zé)任編輯 | 翟珺

版面編輯 | 周彥雨

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