“思·鑒”錄｜基金會負責人之國家工作人員身份認定研究

基金會負責人

之國家工作人員

身份認定研究

作者：陳露苗

本期作者

陳露苗

廈門市思明區人民檢察院第一檢察部五級檢察官助理，華東政法大學法學學士。

所獲榮譽：

本篇論文獲評“職務犯罪疑難案例與實務研討會”征文活動三等獎。

摘要：近年來各類基金會迅速發展，在助力民生與社會治理的同時，基金會負責人貪腐事件頻發引發公眾信任危機，亟需對貪污受賄現象進行法律規制，而基金會負責人的身份認定問題將直接影響貪污、受賄等職務犯罪的司法適用。本文圍繞1997年《中華人民共和國刑法》第93條第二款關于“委派型國家工作人員”的規定，分別界定該條文中社會團體的涵蓋范圍、厘清“委派”這一核心概念的內涵、分析“從事公務”的實質判斷標準，意圖通過系統梳理法律規范與司法實踐，為基金會負責人的刑事法律責任認定提供理論依據，從源頭遏制慈善領域腐敗現象。

關鍵詞：國家工作人員 基金會 委派 從事公務 社會團體

一、問題的提出

隨著時代發展，社會自治化程度逐步提高，政府“退卸”下的部分公共管理職能逐漸被社會承接，大量非營利組織涌現并成為分擔公共行政的主體，而公益基金會作為關鍵載體，其數量與影響力也在迅速擴張。然而，中華少年兒童慈善救助基金會9958項目千萬善款被卷跑等基金會負責人貪污腐敗的惡性事件層出不窮，基金會的治理風險與信任危機日益凸顯，因此對于基金會負責人的貪污受賄行為該如何運用法律進行規制顯得尤為重要。

我國現行法律未明確規定基金會負責人是否為國家工作人員，基金會負責人是否具備《中華人民共和國刑法》第93條第二款“委派型國家工作人員”規定的要件也存在模糊地帶，實踐中，查閱中國裁判文書網發現不同案例中基金會負責人的身份認定也存在不同，如韓某臣、姚某英集資詐騙、職務侵占案中，慈孝特困老人救助基金會理事長韓某臣未被認定為國家工作人員，而在王魁嵩貪污案中，中國華僑公益基金會項目合作部主任王魁嵩卻被認定為國家工作人員。

那么，該如何判斷基金會負責人是否為國家工作人員呢？筆者認為應當具體情況具體分析，依據《中華人民共和國刑法》第93條第二款規定，對于與業務主管單位具有較強的隸屬關系，其職務行為具有顯著的“公務”烙印的基金會負責人，應當認定為國家工作人員。

二、關于“社會團體”的認定

《中華人民共和國刑法》第93條第二款規定，被委派單位必須是非國有公司、企業、事業單位和社會團體，因此，需先探討社會團體是否包含基金會。

（一）社會團體、社會組織、基金會的概念辨析

根據1998年國務院發布的《社會團體登記管理條例》①，社會團體是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織；根據2024年民政部發布的《社會組織基礎術語》，社會組織是指在各級民政部門依法登記的社會團體、社會服務機構（民辦非企業單位）和基金會②；根據2004年國務院發布的《基金會管理條例》③，基金會是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產，以從事公益慈善事業為目的，按照該條例的規定成立的非營利性法人。關于三者的關系，根據民政部發布的《社會組織名稱管理辦法》④，社會組織包括社會團體、民辦非企業單位和基金會，即在現行法律框架下，社會團體、基金會均系社會組織下同一等級的子概念。

（二）結合立法背景探析“社會團體”與“基金會”的關系

盡管在現行法律框架下，基金會與社會團體系并列關系，但筆者認為，《中華人民共和國刑法》第93條的制定時間為1997年，認定該條款中“社會團體”的涵蓋范圍應當結合當時的立法背景，從立法本意出發。

查閱相關法律法規發現，“社會組織”這一概念最早出現于1998年《社會團體登記管理條例》，在此之后，眾多新修訂的法律規范出現了將規定中的“社會團體”替換為“社會組織”的情形。如1989年出臺的《社會團體管理登記條例》第二條將基金會囊括在社會團體中，但1998年出臺的《社會團體管理登記條例》則刪掉了這部分，同時制定了之前沒有的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》，明確了社會團體和民辦非企業單位的概念。除此之外，財政部、稅務總局、民政部發布的關于公益性社會團體捐贈稅前扣除資格名單的公告中，2015年至2019年度均使用“公益性社會團體”這一概念，2020年起也變更為“公益性社會組織”⑤。上述法律規范中用語的變化體現了近三十年“社會團體”含義的轉變，1998年以前“社會組織”這一概念尚未出現，依據當時出臺的法律法規不難看出當時“社會團體”與如今“社會組織”涵蓋范圍相同，直至1998年“社會組織”概念出現，明確基金會、社會團體及民辦非企業單位共同組成社會組織，自此之后新修訂的法律規范逐步完成了用詞的替換。而《中華人民共和國刑法》的發布時間為1997年，從立法本意出發，應當更加寬泛地認定該條文中的“社會團體”包含基金會、狹義的社會團體和民辦非企業單位。

三、對“委派”的認識

該如何理解“委派”的含義呢？筆者認為，“委派”需具備以下幾個條件：1.委派主體特定。刑法第93條第二款規定委派主體必須是國家機關、國有公司、企業、事業單位，2010年最高法、最高檢發布的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱2010年《意見》）對委托主體進行擴大解釋，增加了國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織⑥，但根據2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱2003年《紀要》），對于被委派者的身份卻無過多要求，被委派者不限于委派單位中從事公務的人員。除此之外，為保證委派的合法性，委派主體應具有委派權，且不得違反法律規定。2.具備實質委派性質。一方面，委派主體與被委派者之間存在事實意義上的委派行為與意識。對此，《職務犯罪檢察業務》中載明委派可以是事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也可以是事后的認可、同意、批準等，但不包括單純的事后備案行為，同時結合2003年《紀要》的解讀及2010年《意見》可知，委派形式多種多樣，且可以發生在事前、事中或事后，不論書面文件形式或口頭形式，不受任命機構與程序的影響，但需確有證據證明委派主體與被委派者之間具有明確的委派與接受委派的意思表示，如事后雙方的行為⑦等，單純的事后備案行為等不具有實質委派性質的行為不應認定為委派；另一方面，被委派者需經歷具體或抽象的位置變化。“委派”一詞的文義以及《中華人民共和國刑法》第93條第二款中“到”字的表述，均可體現被委派者接受委派后，應當產生地點或處境的變化⑧，或是到新的企事業單位、社會團體，或是在同一單位的不同職位從事委派者交付的工作。3.被委派者與委派主體之間具有行政隸屬關系⑨。即被委派者不僅應作為委派單位的代表在被委派單位從事公務，還需接受委派主體的領導、管理和監督，無論原本是否為委派單位的國家工作人員。4.被委派者從事的應系組織、領導、監督、管理等工作，該條件的含義將在本文第四部分具體論述。

回歸對基金會負責人身份的探討。基金會實行雙重管理體制，其登記管理機關為國務院民政部門及省、自治區、直轄市民政部門，主要負責最終審批登記、年度檢查及日常監督管理等工作，其業務主管單位則因基金會宗旨與職責的不同而不同，由國務院及省級人民政府有關部門或國務院及省級人民政府授權的組織擔任，主要負責指導、監督基金會依照法律和章程開展公益活動等工作，判斷基金會負責人是否具備“委派”要件，應厘清業務主管單位與基金會負責人之間的關系。對于由國務院及省級人民政府授權的組織擔任業務主管單位的，若被授權組織不滿足刑法及2010年《意見》規定委派主體中的任何一種，那么該基金會負責人不具備認定“委派”的前提條件；若滿足條件或者由國務院及省級人民政府有關部門擔任業務主管單位的，應先通過查閱基金會章程或歷次理事會換屆材料，進一步考察業務主管單位在基金會負責人任免過程中扮演的角色——是事前提名、推薦，事中指派、任命或事后追認、同意，還是僅僅進行形式審核或單純備案，如中國華僑公益基金會章程規定理事會換屆改選時由業務主管單位參與提名候選人并組成換屆領導小組，理事的增補也需經業務主管單位審查同意，因此該基金會項目合作部主任王魁嵩被認定為國家工作人員；最后，還需考察業務主管單位是否發揮領導、監督、管理作用，切實監督、管理基金會負責人依據法律及章程組織、領導基金會開展公益活動。只有同時滿足委派的四個條件，在判斷基金會負責人是否具有國家工作人員身份時才能認定其符合委派要件。

四、對“從事公務”的認識

（一）身份論、公務論和折衷論

關于國家工作人員的認定，主流觀點包括“身份論”“公務論”“折衷論”等⑩，“身份論”強調形式上的身份或編制，即只有具有特定身份才能被認定為國家工作人員，“公務論”認為關鍵在于行為人的工作或業務內容是否為從事公務，“折衷論”則認為應當中立地將身份和公務有機結合，共同界定國家工作人員的范圍。在我國，《中華人民共和國刑法》第93條及相關司法解釋均較為明確地規定了判斷的根本標準為是否從事公務，因此，應全面、妥善理解從事公務的實質內涵。

（二）對“從事公務”涵義的理解

結合2003年《紀要》對“從事公務”的解讀，筆者認為“從事公務”應具有國家意志性、公共管理性、職能性3個法律特征。

1.國家意志性，即代表國家或為了國家利益從事公務。（1）國家代表性來源于法定委派主體的委派。具體可從以下3點進行判斷：首先，在基金會中，只有基金會負責人以及理事、監事才可能具有代表國家指導、監督基金會從事公益活動的權力外觀?；其次，以國家、政府之名從事相應公務必須具有相應的權限，該權限來源于法定委派主體的委派；最后，只有被委派的基金會負責人代表國家利益指導、監督基金會從事公益活動時才具備國家代表性的實質內核?。（2）區分公共事務與國家事務。2003年《紀要》將從事公務行為大致分為兩個類型：與職權相聯系的公共事務和監督、管理國有財產的職務活動，根據《中華人民共和國刑法》第91條第三項及《公益事業捐贈法》第7條，基金會在社會募集的善款屬于公共財產而非國有財產，因此判斷基金會負責人是否從事公務，應判斷其行為是否符合第一種類型的要求。需要注意的是，在刑事法律領域，公務應限縮為國家事務，應對廣義的公共事務與國家事務進行區分。一方面，國家事務是公共事務的下位概念，且以實現國家職能為目的。依據全國人大常委會《關于 <中華人民共和國刑法> 第93條第二款的解釋釋義》（以下簡稱《釋義》），公共事務分為國家事務和集體事務，其中國家事務的實施目的是實現包括政治、軍事、經濟、文化等在內的國家職能，集體事務則限于集體組織的內部事務；另一方面，處理國家事務的權限來源于國家，行為人必須代表國家進行相應活動，而公共事務無此限制 ?。

2.公共管理性，即公務是一種管理國家和社會公共事務的職能活動?。2003年《紀要》及《釋義》明確規定公務需為從事組織、領導、監督、管理等工作，不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作一般不認定為公務，在司法實務層面，管理性也是認定國家工作人員的必備條件，通常認為勞務因不具有管理性而不屬于公務，筆者同意該種觀點，因為不具有管理性的單純勞務行為不涉及國家與民眾的信賴關系，不在職務犯罪的保護法益之內，但“公務與勞務有時是交織在一起的”，如售票員從事的雖為勞務工作，但實際上也兼顧管理車費等公共財產的工作?。那么該如何區分刑法上的公務與勞務行為呢？除了工種外，還可以結合行為人具體承擔的崗位職責及具體罪名對于“利用職務便利”的要求進行具體分析，若行為人具有并利用了自己管理、監督國有財產或組織、管理某一國家事務的職務或便利條件，那么該行為人就應認定為從事公務而可能涉嫌職務犯罪?。

3.職權關聯性，即負責人從事的行為須與其被委派的職權具有關聯性。職務犯罪保護法益涉及的是國家公共職位的私用，因此判斷基金會負責人是否從事公務應注意其從事行為是否與委派主體賦予的職權相聯系。

（三）對基金會負責人是否符合從事公務要件的具體分析

同樣回歸對基金會負責人身份的探討。依據基金來源不同，基金會分為公募基金會與非公募基金會。筆者認為不具有公募資格的基金會負責人不具有國家工作人員的身份，因為其是一種私人公益活動，不能體現國家意志，一方面國家對非公募基金會的要求較低，另一方面，非公募基金會的名稱允許帶有較為強烈的私人色彩。韓某臣、姚某英集資詐騙、職務侵占案中，根據章程慈孝特困老人救助基金會系非公募基金會，因此基金會理事長韓某臣不被認定為具有國家工作人員身份。而對于公募基金會而言，判斷負責人身份時應結合具體情況分析是否符合國家意志性、公共管理性、職能性的要求。

五、基金會負責人身份認定的其他路徑探索

在適用“委派型國家工作人員”的規定認定基金會負責人身份的同時，是否存在其他法律認定路徑？對此，根據《中華人民共和國刑法》第93條第二款規定，基金會負責人是否屬于其他依照法律從事公務的人員？基金會的成立目的為從事公益事業，其主要工作內容也為利用捐贈的財產按照章程或法律規定從事公益活動，《中華人民共和國公益事業捐贈法》第十七條規定，“公益性社會團體應當將受贈財產用于資助符合其宗旨的活動和事業。”以法律形式明確了基金會的宗旨，基金會負責人領導、監督基金會從事公益活動似乎于法有據。同時，人民法院入庫案例余某榮、陳某健挪用公款案也支持此種觀點。

然而，值得注意的是“其他依照法律從事公務的人員”屬于立法上的兜底條款，在認定時應從嚴把握。橫向對比其他法律規定，2009年全國人大常委會《關于 <中華人民共和國刑法> 第93條第二款的解釋》中明確規定了村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事列舉的行政管理工作時屬于該種情形 ?，2003年《紀要》詳細規定了該種情形包含的具體類型，2025年《監察法實施條例》同樣明確指出該種情形的范圍，可以發現在我國“其他依照法律從事公務的人員”均有直接、明確的法律規定作為依據 ?。最高法熊選國、苗有水對談中載明，“所謂‘依據法律’，是指他們從事公務活動必須具有法律依據。這可以體現為法律直接加以規定，也可以由法律、法規授權行使管理職權以及受國家機關委托行使行政管理職權 ?。”而《公益事業捐贈法》第十七條是對于基金會從事公益活動的規定，并非直接規定公益性社會團體負責人可依據該法律條文從事公務活動或具有國家工作人員身份，依據刑法同類解釋規則，不能僅依據該規定認為基金會負責人在其他依照法律從事公務的人員的范圍之內。除此之外，若依據該規定作為判斷依據，則基金會負責人僅需符合從事公務要件即具有主體身份，可能導致國家工作人員范圍的不當擴大。

六、結語

深入探討基金會負責人是否具有國家工作人員身份，絕非純粹的學理思辨，而是關涉慈善公信力重塑、社會資源分配以及國家治理現代化的重大現實命題。明確其法律身份，是精準適用法律規范、強化司法震懾的前提，是堵塞監管漏洞、構建“不敢腐、不能腐、不想腐”長效機制的制度基石，更是回應社會關切、重建公眾對公益事業信任的必由之路。本文試圖探索基金會負責人身份認定的合法合理路徑，但實務中仍存在諸多問題，如因基金會數量較多，業務主管單位可能難以按照章程規定與基金會負責人形成事實意義上的委派及行政隸屬關系，在該種情形下應如何認定國家工作人員身份，又如具有公募資格的基金會負責人在不符合國家工作人員要求的前提下，能否依據《中華人民共和國刑法》第163條非國家工作人員受賄罪進行法律規制，為更好構建有效遏制腐敗的監督機制，仍需要對現存問題進一步深入研究、探討。

注釋

①《社會團體登記管理條例》第2條第1款。

②《社會組織基礎術語》，MZ/T 211-2024，2024年4月3日發布。

③《基金會管理條例》第2條。

④《社會組織名稱管理辦法》第2條第2款。

⑤《關于2015年度公益性社會團體捐贈稅前扣除資格名單的公告》，財政部、國家稅務總局、民政部公告2016年第155號， 2016年12月14日發布；《關于2017年度第二批和2018年度第一批公益性社會團體捐贈稅前扣除資格名單的公告》，財政部、稅務總局、民政部公告2019年第69號，2019年5月21日發布；《關于2019年度和2018年度第二批公益性社會團體捐贈稅前扣除資格名單的公告》， 財政部、稅務總局、民政部公告2020年第31號，2020年6月4日發布；《關于2020年度——2022年度第二批公益性社會組織捐贈稅前扣除資格名單的公告》，財政部、稅務總局、民政部公告2021年第5號，2021年2月20日發布。

⑥張志杰：《刑法國家工作人員的認定規則與企業法的銜接問題研究》，載《中國刑事法雜志》2013年第7期。

⑦金澤剛：《刑法中“委派從事公務”的學理分析與司法認定》，載《法學》2002年第9期。

⑧徐岱、李方超：《“國家工作人員”認定范圍的再解釋》，載《法學》2019年第5期。

⑨陳洪兵：《“國家工作人員”司法認定的困境與出路》，載《東方法學》2015 年第 2 期。

⑩馮殿美：《關于職務犯罪的概念、特征和類型》，載《山東大學學報（哲社版）》1999年第3期。

?馬路瑤：《“國家工作人員”認定的刑法解釋學研究》，載《江西警察學院學報》2019年第2期。

?徐岱、李方超：《“國家工作人員”認定范圍的再解釋》，載《法學》2019年第5期。

?勞東燕：《論受賄罪中的國家工作人員》，載《東方法學》2020年第2期。

?姜濤：《刑法中國家工作人員定義的個別化解釋》，載《清華法學》2019年第1期。

?楊興國：《貪污賄賂犯罪認定精解精析》，中國檢察出版社2011年版，第44頁。

?陳洪兵：《“國家工作人員”司法認定的困境與出路》，載《東方法學》2015 年第 2 期。

?《關于 <中華人民共和國刑法> 第93條第二款的解釋》，主席令第18號，2009年8月27日發布。

?《中華人民共和國監察法實施條例》第46條。

?熊選國、苗有水：《職務型經濟犯罪以南問題對話錄（三）》，載《人民法院報》2004年11月15日。