盈科原創丨預約合同的違約責任承擔——以實際履行為例

內容摘要

本文首先從預約合同的獨立性起論，確定了預約合同獨立于本約存在的法律意義，其次辨析了預約合同“必須磋商說”和“必須締約說”兩種不同的法律效力，并進一步論證了兩種法律效力適用的具體情形，最后，本文就“以實際履行承擔預約合同違約責任”的反對者的主要觀點進行反駁，并提出了對“以實際履行承擔預約合同違約責任”的支持意見。

關鍵詞

預約 本約 違約責任 繼續履行

一、預約合同的獨立性

自古以來就存在在正式達成商品交易前就約定要在某時購買某物的預約，例如在商品房的買賣過程中，人們總是先與開發商約定將要購買房屋，但等到開發商最終將房屋建成后才訂立房屋買賣合同，可以說預約已經成為現代某些商品交易過程中不可或缺的一環。于是，為了順應時代發展的潮流，給予交易雙方信賴利益更大的保護，我國《民法典》第四百九十五條第一款正式對預約合同下達了法律上的定義：“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。”至此，預約合同成為我國法律意義上的一類合同。

預約合同誕生于兩方平等民事主體為訂立合同而進行的磋商、談判的過程，其功效是為了在雙方靜待訂立合同的條件成熟時，在誠實信用原則之上再加一層具更有法律效力的締約保障，其目的是為了訂立正式的合同——本約合同。

預約合同為訂立本約而存在的特性常常導致人們將這二者混為一談，但實際上預約合同與本約合同之間存在著相當明顯的區別。一方面，在訂立的時間上，預約合同必須訂立在本約合同之前，另一方面，在合同內容上，預約合同的內容既可以與本約合同完全無關，只是約定雙方應就訂立合同進行磋商，也可以包含部分本約合同的內容，但不能與本約合同完全一致，換言之，僅參考預約合同的內容執行并不能達到雙方當事人所想要實現的真實目的，而應只是促成雙方當事人訂立了另一合同。由此看來，預約合同應是獨立于本約合同而存在的另一種完全不同的合同形式。

而預約合同獨立存在的意義就在于，隨著經濟的發展，發生在人們之間的交易行為也日趨復雜，雙方達成訂立合同的合意卻無法正式簽訂合同的情況越來越多，買方不愿意失去獲得這一商品的機會，賣方也不愿在準備商品的過程中失去其潛在的客戶，且隨著商品價值的不斷提升，僅靠誠實信用原則已經無法彌補雙方損失的信賴利益，在這個時候，預約合同便應運而生，通過債的法索來更好地保護交易雙方的信賴利益，維護交易的秩序。

二、預約合同的效力

關于預約合同的效力，主流學說有“必須磋商說”和“必須締約說”兩種。

支持“必須磋商說”的學者認為，當事人之間訂立預約合同，只要就在未來訂立本約進行過磋商就算完整履行了義務；這一學說傾向于保護買方的利益，即使最終未能達成本約也無需承擔違約責任，但也存在買方因具有過多主動權而盲目簽訂預約，使磋商流于形式，最終影響交易秩序的穩定。

支持“必須磋商說”的學者認為，當事人訂立預約合同后，不僅應就訂立本約的內容進行磋商，還必須達成訂立本約這一目的才算完整履行了預約合同所賦予當事人雙方的義務；這一學說更注重實現交易雙方簽訂預約合同的根本目的，更有利于保護雙方的信賴利益，但在情況發生巨大變化的情況下欠缺靈活性，可能危及合同的公平性和自由性。

這兩種學說各有千秋，但在司法實踐中卻不能任擇其一不加分辨地適用，而應當根據雙方當事人訂立的預約合同的內容選擇最符合實際的學說適用。

凡屬預約合同，其內容就不可能做到本約合同的詳盡，但所有的預約合同在內容的詳略程度上仍有很大的差距。若雙方當事人簽訂的預約合同并未體現本約的任何實質內容，僅僅載明雙方具有在未來訂立合同的合意，就應當采用“必須磋商說”，因為此時雙方對本約的訂立僅僅停留在一個念頭，也并未為訂立預約合同或準備本約支出任何成本，也就并不存在太多需要保護的信賴利益，因此預約合同只要能夠做到約束雙方為訂立本約進行磋商就可達到其本來想要達到的效果；若雙方當事人簽訂的預約合同非常詳盡，幾乎涵蓋本約的所有實質內容，或僅僅是需要等待時機成熟就可立即簽訂本約完成交易，則應采用“必須締約說”，因為此時雙方交易的本約幾乎已經成形，無論是買方還是賣方都在訂立預約合同時花費了大量的心血，雙方之間存在巨大的信賴利益需要得到保護，此時必須要求雙方達成締約的目的以充分保障雙方當事人的合法權益。

三、預約合同的違約責任

《民法典》第五百七十七條規定了一般合同的違約責任，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”而《民法典》第四百九十五條第二款規定又規定了預約合同的違約責任：“當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”《民法典》中措辭模糊的“預約合同的違約責任”以及預約合同獨特的締約目的引發了眾多學者和法律從業人員對預約合同的違約是否可以要求繼續履行的爭論。

首先需要闡明的是，學界和實務界對預約合同違約責任形式的爭論主要發端于“必須締約說”，若采取的是“必須磋商說”，要求當事人雙方必須繼續進行訂立本約的磋商并不會導致不公平情況的出現，自然也就不會招致反對意見。

而在“必須締約說”的支配下，要求違約方繼續履行合同，即是要求雙方當事人必須訂立本約，反對意見稱，第一，若強制要求違約方繼續預約、締結本約，則最終達成的是本約的效果，在一定程度上混淆了預約與本約的界限；第二，這樣的要求違反了合同自治原則，違約方之所以會選擇不履行預約合同，就是因為其不想與對方當事人訂立本約，若強制要求違約方繼續與對方當事人締約，則必定會違背他的真實意思；第三，預約與本約之間存在一段可觀的時間距離，在這段時間中適合締結本約的環境很可能發生劇變，從而導致本約的締結對一方當事人并不公平的結果，或直接導致本約即使締結也無法繼續履行。

然而，上述反對者的觀點看似合理，卻經不起推敲。首先，要求預約合同的違約方繼續履行預約合同、締結本約并不會混淆預約和本約的界限，正如上文所言，預約合同的訂立與本約的締結之間必定存在一定的時間距離，并且預約合同也必定不如本約詳盡，能夠考慮到合同的所有實質內容，也就是說即使要求違約方繼續履行預約合同，雙方也必定是在進一步的磋商之后才能達成本約的合意、締結本約，本約與預約之間仍存在很大的差距，并不存在要求預約合同違約方繼續履行合同就能夠直接實現本約目的的情況；其次，強迫違約方繼續履行預約合同、締結本約實際并不違背其自由意志，類比刑法規定醉酒后犯罪仍需承擔刑事責任的規定，違約者明知自己與對方訂立預約合同的目的就是要在未來條件成熟時締結本約，并且其在做出與對方當事人締結預約合同時的意志是自由的，雙方也就此達成了合意，之后違約者明知故犯的行為與其他合同違約行為并無實質上的不同，其先行為的意志自由導致其在違反合同約定時應當承擔相應的違約責任；最后，“必須締約說”和“繼續履行”的反對者的核心觀點無非是擔憂違約方在情況急劇變化的情況下被強制要求締結本約會遭受利益的損害，但根據《民法典》第五百三十三條規定：“合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”并結合《民法典》第五百八十條之規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未請求履行。有前款規定的除外情形之一，致使不能實現合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔。”在情況急劇變化，導致繼續締結本約對違約方顯失公平或本約根本無法得到實際履行的情況下，可以根據《民法典》的相關規定選擇其他的違約責任承擔方式，即使采取“必須締約說”和“繼續履行”的違約責任形式，也并不必然導致不公平、不現實的情況出現，而采取“必須締約說”和“繼續履行”卻在締結本約的條件未發生劇烈變化的情況下，更有利于保護雙方當事人的信賴利益，反對者的觀點自然也就不功而破了。

四、總結

首先應當承認的是預約合同獨立于本約存在的法律意義；其次，應當根據預約合同的內容詳盡程度確定預約合同“必須締約”或“必須磋商”的法律效力；最后，應當承認“繼續履行”作為預約合同的違約責任形式之一，并根據實際情況在繼續履行、賠償損失等違約責任形式中進行選擇。

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作者簡介

唐靖雯盈科成都鄉村振興法律事務部成員

編/輯/ 文宣部

責/編/ 呂彥蓉

審/核/ 謝絲絲