熊文聰：回歸老字號(hào)的私權(quán)本質(zhì)——以“蓮香樓”案為鏡鑒

來(lái)源 | 知產(chǎn)前沿

作者 | 熊文聰，中國(guó)法學(xué)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)理事

中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授

北大法律信息網(wǎng)簽約作者

目次：

一、虛假宣傳與標(biāo)識(shí)混淆的區(qū)別

二、有商標(biāo)許可授權(quán)不是侵犯字號(hào)權(quán)益的抗辯事由

三、蓮香樓公司擁有“蓮香樓”商標(biāo)的獨(dú)占使用權(quán)

四、添附制度的適用及訴訟標(biāo)的的選擇

五、結(jié)語(yǔ)

近日，一起侵犯企業(yè)字號(hào)權(quán)益及構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“本案”）引發(fā)中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)界和學(xué)界的高度關(guān)注。原告廣州市蓮香樓有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“蓮香樓公司”）、廣州市西關(guān)世家園林酒家有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“西關(guān)世家公司”）訴稱(chēng)，被告廣州蓮樓餐飲服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“蓮樓公司”）、廣州百蓮餐飲服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“百蓮公司”）等三公司未經(jīng)許可使用了其具有一定影響的企業(yè)字號(hào)“蓮香樓”，并實(shí)施了聲稱(chēng)自己“創(chuàng)始于1889”，是“中華老字號(hào)”的虛假宣傳行為，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任。

一審北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，改制前，“蓮香樓”系位于廣州市荔灣區(qū)第十甫路百年老店蓮香樓的企業(yè)名稱(chēng)，改制后，“蓮香樓”成為承接百年老店權(quán)利義務(wù)主體蓮香樓公司的企業(yè)名稱(chēng)字號(hào)。經(jīng)過(guò)十幾年的承接經(jīng)營(yíng)，蓮香樓公司與百年老店的歷史已融為一體，并對(duì)“蓮香樓”的中華老字號(hào)進(jìn)行了傳承與發(fā)展，消費(fèi)者已認(rèn)定“蓮香樓”系蓮香樓公司的主體標(biāo)識(shí)。進(jìn)言之，“蓮香樓”字號(hào)獲得的一定市場(chǎng)影響力，離不開(kāi)改制后蓮香樓公司多年來(lái)的努力經(jīng)營(yíng)，蓮香樓公司對(duì)“蓮香樓”字號(hào)享有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條規(guī)定的合法權(quán)益。蓮香樓公司需要繳納商標(biāo)使用費(fèi)并不影響其享有單獨(dú)的字號(hào)權(quán)益。百蓮公司、蓮樓公司雖獲得案外人廣州老字號(hào)投資控股有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“老字號(hào)公司”）授予“蓮香樓”商標(biāo)的普通許可，有權(quán)在餐飲茶樓服務(wù)上使用“蓮香樓”商標(biāo)，但在未獲得蓮香樓公司字號(hào)授權(quán)的情況下，不得使用表明其主體具有百年歷史的宣傳語(yǔ)（如“始創(chuàng)于SINCE一八八九1889”“中華老字號(hào)”“百年蓮香”“今蓮香樓，百年傳承，后蓮香樓，傳承百年”等），因?yàn)檫@些宣傳語(yǔ)會(huì)使消費(fèi)者誤認(rèn)為其為具有百年歷史的蓮香樓公司，構(gòu)成虛假宣傳，損害了蓮香樓公司的合法權(quán)益，違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條的規(guī)定。

然而，一審法院又認(rèn)為，蓮香樓公司雖主張基于合同解釋規(guī)則、中華老字號(hào)保護(hù)歷史責(zé)任和立法趨勢(shì)，“蓮香樓”系列商標(biāo)應(yīng)為獨(dú)占使用許可，老字號(hào)公司無(wú)權(quán)再行許可他人使用，否則會(huì)破壞“蓮香樓”字號(hào)和商標(biāo)的商譽(yù)，但該主張已經(jīng)被包括廣東省高級(jí)人民法院（2024）粵民申1323號(hào)民事裁定書(shū)等多份裁判文書(shū)所審理并駁回，本院無(wú)理由再行評(píng)述。故被告并不侵犯原告享有的“蓮香樓”字號(hào)權(quán)益，不違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條的規(guī)定。原告不服該一審判決，已就此提請(qǐng)上訴。

管見(jiàn)認(rèn)為，該判決至少有三點(diǎn)值得商榷。即第一，將“虛假宣傳”的構(gòu)成要件與“標(biāo)識(shí)混淆”的構(gòu)成要件混為一談；第二，將侵犯“字號(hào)權(quán)益”與侵犯“注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)”混為一談；第三，理應(yīng)對(duì)原告主張的關(guān)鍵訴求——其享有“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)進(jìn)行事實(shí)查明和法律適用，而不能簡(jiǎn)單以其他地區(qū)的法院已有在先裁決而對(duì)此關(guān)鍵問(wèn)題不予評(píng)述或間接認(rèn)為原告獲得的僅僅是“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)不具有排他性的普通許可。由于圍繞“蓮香樓”（字號(hào)、商標(biāo)及使用許可的類(lèi)型）的紛爭(zhēng)在中國(guó)老字號(hào)品牌保護(hù)水平和力度上極具代表性，故本文希望借由對(duì)其系列案件的梳理與評(píng)析，為今后的司法裁判提供一定的智識(shí)貢獻(xiàn)。

一、虛假宣傳與標(biāo)識(shí)混淆的區(qū)別

在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法語(yǔ)境下，虛假宣傳和標(biāo)識(shí)混淆雖同為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，但二者無(wú)論是外在表現(xiàn)，還是目的和后果，都存在顯著差異，不可混為一談。

其一，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷(xiāo)售狀況、用戶(hù)評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。”而第六條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得擅自使用他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)（包括商品名稱(chēng)、包裝、裝潢、企業(yè)名稱(chēng)、字號(hào)、域名主體部分、網(wǎng)站名稱(chēng)、網(wǎng)頁(yè)等），引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。可見(jiàn)，虛假宣傳的行為表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)者就其自身的商品或服務(wù)的性能、質(zhì)量等要素，向消費(fèi)者提供虛假或引入誤解的信息；而標(biāo)識(shí)混淆的行為則通常表現(xiàn)為被告擅自使用與他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)相同或者近似的標(biāo)識(shí)，進(jìn)而容易導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)其商品或服務(wù)之來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，損害該有一定影響商業(yè)標(biāo)識(shí)持有人的合法權(quán)益。

其二，就被訴行為的具體目的和實(shí)施效果而言，虛假宣傳的直接目的和最終效果為：被告希望讓消費(fèi)者對(duì)其自身提供的商品或服務(wù)產(chǎn)生不真實(shí)的、誤導(dǎo)性的乃至虛高的正面評(píng)價(jià)，使其獲得不應(yīng)有的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而間接稀釋、削弱其他同業(yè)誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者（無(wú)需特指某家經(jīng)營(yíng)者）本應(yīng)享有的交易機(jī)會(huì)、客戶(hù)資源和市場(chǎng)份額。而標(biāo)識(shí)混淆的具體目的和實(shí)施效果為：使得消費(fèi)者誤以為被告提供的商品或服務(wù)來(lái)自持有一定影響商業(yè)標(biāo)識(shí)的原告，或與之存在特定聯(lián)系，從而搭便車(chē)、傍名牌，以提供低價(jià)劣質(zhì)的相同或類(lèi)似商品或服務(wù)侵蝕原告的交易機(jī)會(huì)、營(yíng)收銷(xiāo)量及市場(chǎng)份額。可見(jiàn)，兩種行為的具體目的和實(shí)施效果也存在顯著差異。

其三，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所要評(píng)價(jià)的行為，需要經(jīng)過(guò)構(gòu)成要件式的分門(mén)別類(lèi)和模塊化、概念化，故不可能一個(gè)被訴行為，既是標(biāo)識(shí)混淆行為，又是虛假宣傳行為。二者是并列和互斥的關(guān)系，不可能彼此交叉重疊乃至一種行為被另一種行為所包含，否則就是對(duì)立法者立法技術(shù)和邏輯思辨能力的直接否定。

就本案而言，被告其實(shí)既實(shí)施了虛假宣傳行為，又實(shí)施了標(biāo)識(shí)混淆行為，原因在于：當(dāng)被告宣稱(chēng)其為“中華老字號(hào)”，使用“百年經(jīng)典”“百年老字號(hào)”“蓮蓉第一家”“百年傳承”“百年廣府菜的傳承人，廣府百年匠心技藝”“蓮蓉餅家·遐邇馳名”等宣傳語(yǔ)時(shí)，是為了夸大其自身的商譽(yù)，向消費(fèi)者傳遞不真實(shí)的、虛假的信息（經(jīng)查，蓮樓公司成立于2020年12月，而百蓮公司則成立于2021年9月），從而讓其作出錯(cuò)誤的購(gòu)買(mǎi)決定。但這些宣傳語(yǔ)并沒(méi)有使用與“蓮香樓”字號(hào)相同或近似的表述，也就不會(huì)讓消費(fèi)者誤以為這兩家公司提供的商品或服務(wù)源自蓮香樓公司，或與之存在特定聯(lián)系。

相反，當(dāng)被告使用“百年蓮香”“今蓮香樓，百年傳承，后蓮香樓，傳承百年”“蓮香百載”等宣傳語(yǔ)時(shí)，因這些用語(yǔ)與“蓮香樓”字號(hào)相同或近似，甚至使用“始創(chuàng)于SINCE一八八九1889”這類(lèi)未出現(xiàn)“蓮香樓”字樣的宣傳語(yǔ)，也容易讓相關(guān)公眾產(chǎn)生商品或服務(wù)來(lái)源上的混淆誤認(rèn)，因?yàn)樵趶V州地區(qū)，提供廣府特色菜肴及糕點(diǎn)并始創(chuàng)于1889年的老字號(hào)，恐怕只有“蓮香樓”一家。故嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，使用“始創(chuàng)于1889”用語(yǔ)同樣屬于標(biāo)識(shí)混淆類(lèi)行為。

二、有商標(biāo)許可授權(quán)不是侵犯字號(hào)權(quán)益的抗辯事由

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者擅自使用與他人有一定影響的字號(hào)相同或者近似的標(biāo)識(shí)，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，構(gòu)成“標(biāo)識(shí)混淆”型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。可見(jiàn)，這類(lèi)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的構(gòu)成要件為：（1）主張受保護(hù)的字號(hào)必須具有一定影響；（2）被訴方擅自（即未經(jīng)該字號(hào)權(quán)益所有人同意）使用了與該字號(hào)相同或近似的標(biāo)識(shí)；（3）容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤以為被告提供的商品或服務(wù)源自字號(hào)權(quán)益所有人，或與之存在特定聯(lián)系。

就本案而言，“蓮香樓”作為企業(yè)字號(hào)具有一定影響甚至較高知名度是毋庸置疑的，也得到了審理法院的確認(rèn)（不僅本案一審北京海淀法院確認(rèn)了蓮香樓公司擁有“蓮香樓”字號(hào)權(quán)益，甚至連該案一審判決所引證的廣東高院再審裁定也確認(rèn)了蓮香樓公司擁有“蓮香樓”字號(hào)權(quán)益）。被告蓮樓公司和百蓮公司擅自使用“百年蓮香”“今蓮香樓，百年傳承，后蓮香樓，傳承百年”“蓮香百載”乃至“始創(chuàng)于SINCE一八八九1889”等宣傳語(yǔ)，因這些用語(yǔ)與“蓮香樓”老字號(hào)商譽(yù)已形成唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，故容易導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)其商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，顯然構(gòu)成“標(biāo)識(shí)混淆”型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

這里需要特別指出的是，上述宣傳用語(yǔ)不是注冊(cè)商標(biāo)，被告也就無(wú)從就這些宣傳用語(yǔ)取得誰(shuí)的商標(biāo)使用授權(quán)，成為合法的商標(biāo)被許可人，故即便其獲得了“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)的許可使用授權(quán)，也跟使用上述宣傳用語(yǔ)是否侵犯他人字號(hào)權(quán)益、是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的審查與裁判毫無(wú)關(guān)聯(lián)，不應(yīng)納入考量范圍。

那么，如果被告在其商品或服務(wù)中僅僅只是使用純粹的“蓮香樓”字樣，并且也從老字號(hào)公司處獲得了“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)的普通許可使用授權(quán)，那其單純使用“蓮香樓”商標(biāo)的行為，是否就能成為其不侵犯蓮香樓公司字號(hào)權(quán)益的合法抗辯事由呢？答案恐怕依然是否定的，原因在于：

第一、誠(chéng)如前文所言，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條中的“擅自”，指的是被訴侵權(quán)人未經(jīng)具有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)（如“蓮香樓”字號(hào)）之權(quán)益所有人的同意，故即便被訴侵權(quán)人已經(jīng)獲得了案外人的商標(biāo)許可使用授權(quán)，也依然不滿(mǎn)足“非擅自”要件，即依然構(gòu)成擅自。

第二、所謂“擅自”，指被訴侵權(quán)人主觀上知情且故意。轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司成立于2006年，經(jīng)過(guò)十幾年的苦心經(jīng)營(yíng)，其品牌聲譽(yù)得到市場(chǎng)的充分認(rèn)可，使得“蓮香樓”字號(hào)與蓮香樓公司之間建立了穩(wěn)定的乃至唯一的對(duì)應(yīng)關(guān)系。作為同處于廣州地區(qū)，成立時(shí)間要晚得多但同樣經(jīng)營(yíng)廣府特色菜肴及糕點(diǎn)的經(jīng)營(yíng)者，蓮樓公司和百蓮公司不可能不知道誰(shuí)是“蓮香樓”字號(hào)權(quán)益的擁有者，甚至其刻意將自己的企業(yè)字號(hào)命名為“蓮樓”或“百蓮”，便足以推定其明知且故意。

第三、2006年9月1日，西關(guān)世家公司作為受讓方與作為出讓方的廣州市荔灣區(qū)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“荔灣國(guó)資局”）簽訂《股權(quán)交易合同》，雙方約定西關(guān)世家公司出資5120萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)受讓當(dāng)時(shí)蓮香樓公司99%的股權(quán)，該股權(quán)受讓后，其必須使用蓮香樓公司老字號(hào)商標(biāo)，并向商標(biāo)持有人繳納商標(biāo)許可使用費(fèi)，同時(shí)不準(zhǔn)自行注冊(cè)企業(yè)衍生商標(biāo)。

涉案三枚核心注冊(cè)商標(biāo)分別是第1163850號(hào)“蓮香”及圖（申請(qǐng)日為1997年5月23日，核定注冊(cè)在第42類(lèi)餐館、備辦宴席等服務(wù)上，后2006年由申請(qǐng)人廣州市蓮香樓轉(zhuǎn)讓給廣州飲食服務(wù)企業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“飲食服務(wù)集團(tuán)”），后2021年又由飲食服務(wù)集團(tuán)轉(zhuǎn)讓給老字號(hào)公司）、第3094502號(hào)“蓮香樓”及圖（申請(qǐng)日為2002年2月9日，核定注冊(cè)在第43類(lèi)飯店、出租桌椅等服務(wù)上，后2006年由申請(qǐng)人廣州市蓮香樓轉(zhuǎn)讓給飲食服務(wù)集團(tuán)，2021年飲食服務(wù)集團(tuán)又轉(zhuǎn)讓給老字號(hào)公司）和第11297559號(hào)“蓮香樓”及圖（申請(qǐng)日為2012年8月2日，核定注冊(cè)在第43類(lèi)住宿、餐廳等服務(wù)上，后2021年由申請(qǐng)人飲食服務(wù)集團(tuán)轉(zhuǎn)讓給老字號(hào)公司）。

2020年9月，飲食服務(wù)集團(tuán)通過(guò)招投標(biāo)將這三枚注冊(cè)商標(biāo)及后續(xù)自己又申請(qǐng)注冊(cè)的其他“蓮香樓”商標(biāo)以普通許可方式授權(quán)給廣州楓盛投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“楓盛公司”）使用。但楓盛公司擔(dān)心自己使用這些商標(biāo)很有可能侵犯蓮香樓公司的字號(hào)權(quán)益及在先的商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)（后文將詳加論證），故自己不敢使用，又新設(shè)立蓮樓公司和百蓮公司并將這些商標(biāo)再許可給后兩家公司（這三家公司的法定代表人均為張莉）在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用（因?yàn)轱嬍撤?wù)集團(tuán)、老字號(hào)公司與楓盛公司之間簽訂的《蓮香樓商標(biāo)有償使用許可合同》中明確要求楓盛公司不得再將相關(guān)商標(biāo)分許可、轉(zhuǎn)授權(quán)，故老字號(hào)公司在2024年本案訴訟過(guò)程中補(bǔ)簽了一份給蓮樓公司、百蓮公司的商標(biāo)許可使用授權(quán)書(shū)）。但即便是這樣，蓮樓公司和百蓮公司在實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中也沒(méi)有使用上述三枚核心注冊(cè)商標(biāo)，而是使用飲食服務(wù)集團(tuán)或老字號(hào)公司后來(lái)申請(qǐng)注冊(cè)的其他四枚商標(biāo)（其中僅有一枚商標(biāo)注冊(cè)成功）。由此進(jìn)一步證明——無(wú)論是楓盛公司、蓮樓公司還是百蓮公司，均明知轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司享有“蓮香樓”字號(hào)權(quán)益及商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)，并且故意避開(kāi)對(duì)其字號(hào)和商標(biāo)的直接使用，以免招來(lái)不確定的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

第四、參照《商標(biāo)法》第五十九條第三款的規(guī)定，只有當(dāng)使用與他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)相同或近似的標(biāo)識(shí)之行為實(shí)施在先，有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)形成在后，該情形才可能構(gòu)成不侵犯在后商業(yè)標(biāo)識(shí)權(quán)益的抗辯事由，且可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該標(biāo)識(shí)。但很顯然，本案不屬于這種情形，因?yàn)楸辉V標(biāo)識(shí)混淆行為乃蓮樓公司和百蓮公司在2020年獲得商標(biāo)普通許可后方才實(shí)施的，這無(wú)疑遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于原告享有的“蓮香樓”字號(hào)權(quán)益的形成時(shí)間。

申言之，無(wú)論是被告擅自使用“百年蓮香”“今蓮香樓，百年傳承，后蓮香樓，傳承百年”“蓮香百載”“始創(chuàng)于SINCE一八八九1889”等宣傳語(yǔ)的行為，還是其單獨(dú)僅使用“蓮香樓”商標(biāo)的行為，均已然滿(mǎn)足了“標(biāo)識(shí)混淆”的構(gòu)成要件，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條的明確規(guī)定，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)楸景竷H涉及是否侵犯原告享有的“蓮香樓”字號(hào)權(quán)益，而非“蓮香樓”商標(biāo)的獨(dú)占、排他使用權(quán)，故即便原告未取得后一項(xiàng)權(quán)利，也毫不影響本案的裁決與認(rèn)定。當(dāng)然，由于原告是否享有“蓮香樓”商標(biāo)獨(dú)占、排他使用權(quán)是導(dǎo)致本案一審法院在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上產(chǎn)生迷惑、偏差乃至錯(cuò)誤的主要根源，故也有必要對(duì)這一問(wèn)題加以分析和澄清。

三、蓮香樓公司擁有“蓮香樓”商標(biāo)的獨(dú)占使用權(quán)

2021年，因就商標(biāo)許可使用的類(lèi)型、效力及使用費(fèi)基數(shù)存在爭(zhēng)議，西關(guān)世家公司、蓮香樓公司將飲食服務(wù)集團(tuán)和楓盛公司訴至飲食服務(wù)集團(tuán)住所地法院——廣州市越秀區(qū)人民法院。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，在雙方未約定或約定不明的情況下，如何認(rèn)定商標(biāo)使用許可類(lèi)型，立法未作明文規(guī)定，由此形成了法律漏洞，且該漏洞并非立法計(jì)劃所預(yù)留，屬于司法機(jī)關(guān)處理個(gè)案時(shí)必須填補(bǔ)的漏洞。

接著，一審法院運(yùn)用“類(lèi)推適用”的解釋方法，參照原2010年《著作權(quán)法》第二十七條的規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十五條的規(guī)定認(rèn)為，相較于普通使用許可，獨(dú)占使用許可和排他使用許可對(duì)商標(biāo)權(quán)人的限制非常多。本案商標(biāo)使用許可是無(wú)固定期限的，只要原告經(jīng)營(yíng)蓮香樓公司，就必須使用蓮香樓商標(biāo)，如果認(rèn)定商標(biāo)使用許可類(lèi)型為獨(dú)占使用許可，意味著被告飲食服務(wù)集團(tuán)將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給了原告西關(guān)世家公司。這顯然違背了16號(hào)文（即廣州市人民政府于2006年8月11日作出的穗國(guó)資批（2006）16號(hào)《關(guān)于泮溪酒家和蓮香樓老字號(hào)品牌使用費(fèi)的批復(fù)》）及《股權(quán)交易合同》將商標(biāo)權(quán)益剔除，僅轉(zhuǎn)讓蓮香樓公司股權(quán)的初衷。所以，在未明確約定商標(biāo)使用許可類(lèi)型情況下，應(yīng)作出有利于商標(biāo)權(quán)人飲食服務(wù)集團(tuán)的認(rèn)定，將涉案商標(biāo)使用許可的類(lèi)型認(rèn)定為普通使用許可。

原告不服此判決結(jié)論提出上訴。二審廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)2002年最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人在許可他人使用其商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利放棄必須采取明示的意思表示，不能默示推定放棄。本案中，在法律沒(méi)有明確規(guī)定，當(dāng)事人沒(méi)有特定約定，也沒(méi)有符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣的情況下，不能推定商標(biāo)權(quán)人飲食服務(wù)集團(tuán)默示放棄其權(quán)利。故，涉案商標(biāo)使用許可依法只能認(rèn)定為普通使用許可。

對(duì)于上訴人認(rèn)為其支付了高額的對(duì)價(jià)及商標(biāo)許可使用費(fèi)，如認(rèn)定商標(biāo)普通使用許可有失公允的主張，二審法院也作了回應(yīng)：“西關(guān)世家公司、蓮香樓公司是依法設(shè)立的公司，作為商事主體，應(yīng)當(dāng)具有專(zhuān)業(yè)的判斷能力和注意義務(wù)，在從事商業(yè)活動(dòng)時(shí)應(yīng)對(duì)市場(chǎng)交易環(huán)境、成本、收益進(jìn)行充分估算和預(yù)期，并對(duì)商業(yè)活動(dòng)后果及可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)自愿承擔(dān)責(zé)任。雙方當(dāng)事人對(duì)于涉案商標(biāo)以及許可使用涉案商標(biāo)的商業(yè)價(jià)值，有其獨(dú)立的商業(yè)判斷，難以直接從許可費(fèi)的金額高低去推斷許可使用的性質(zhì)……一方面，西關(guān)世家公司、蓮香樓公司在獲得‘蓮香樓’商標(biāo)和老字號(hào)品牌使用許可后通過(guò)持續(xù)性商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，使得‘蓮香樓’品牌煥發(fā)新活力，無(wú)疑是作出了較大的貢獻(xiàn)。另一方面，從商業(yè)投資角度看，西關(guān)世家公司、蓮香樓公司的商業(yè)成功證明了其當(dāng)初取得‘蓮香樓’商標(biāo)和老字號(hào)品牌使用許可的商業(yè)判斷正確性，而相對(duì)于每年100多萬(wàn)元的許可使用費(fèi)，其也獲得了豐厚的回報(bào)。故西關(guān)世家公司、蓮香樓公司認(rèn)為其支付了高額的對(duì)價(jià)及商標(biāo)許可使用費(fèi)，不能認(rèn)定涉案商標(biāo)使用許可是普通使用許可的主張依據(jù)不足，本院不予采信。”

上訴人仍然不服二審判決申請(qǐng)?jiān)賹彙V東省高級(jí)人民法院再審認(rèn)為：“經(jīng)查，在廣州市國(guó)資委16號(hào)文的指導(dǎo)下，百年老店蓮香樓進(jìn)行了國(guó)企改制，改制后‘蓮香樓’商標(biāo)、老字號(hào)品牌等無(wú)形資產(chǎn)單獨(dú)剝離出來(lái)由飲食集團(tuán)代表荔灣國(guó)資局持有，‘蓮香樓’商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人是飲食集團(tuán)……無(wú)論系《股權(quán)交易合同》的簽訂背景、合同目的，還系條款內(nèi)容，均無(wú)法得出涉案商標(biāo)許可的性質(zhì)系獨(dú)占許可的結(jié)論。《股權(quán)交易合同》簽訂后，飲食集團(tuán)多次要求西關(guān)世家公司簽訂‘蓮香樓’商標(biāo)和老字號(hào)品牌的使用許可合同。從雙方的往來(lái)函件看，飲食集團(tuán)作為涉案商標(biāo)權(quán)利人，從未明示或默示以獨(dú)占使用許可的方式授權(quán)西關(guān)世家公司、蓮香樓公司使用‘蓮香樓’系列商標(biāo)……此外，‘蓮香樓’商標(biāo)與‘蓮香樓’字號(hào)分屬不同的權(quán)利和權(quán)益，蓮香樓公司以自身有‘蓮香樓’字號(hào)為由主張包括商標(biāo)權(quán)人在內(nèi)的其他主體不得行使‘蓮香樓’商標(biāo)的使用權(quán)，缺乏依據(jù)，本院不予支持。”

針對(duì)上述裁判見(jiàn)解，來(lái)小鵬教授、馬一德教授、張平教授、陶鑫良教授等中國(guó)知名知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專(zhuān)家學(xué)者經(jīng)討論一致認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)《股權(quán)交易合同》作整體理解和解釋?zhuān)涿鞔_限制企業(yè)自行注冊(cè)衍生商標(biāo)，這表明被許可方除“蓮香樓”商標(biāo)外別無(wú)選擇，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)出獨(dú)占性安排。品牌價(jià)值具有整體性與不可分割性。“蓮香樓”作為品牌，融匯了商標(biāo)、字號(hào)、商譽(yù)、技藝及文化傳承，在法理和客觀上均無(wú)法割裂。唯有通過(guò)獨(dú)占許可，才能保障品牌與經(jīng)營(yíng)主體的一致性，避免市場(chǎng)混淆。同時(shí)，實(shí)際履行過(guò)程已形成交易習(xí)慣。根據(jù)我國(guó)《中華人民共和國(guó)民法典》第490條的規(guī)定，合同簽署后長(zhǎng)達(dá)七年期間，雙方以“獨(dú)家使用+支付使用費(fèi)”方式履行且無(wú)爭(zhēng)議，這構(gòu)成雙方認(rèn)可的合同履行方式，進(jìn)一步印證了許可的獨(dú)占屬性。應(yīng)結(jié)合涉案商標(biāo)的歷史背景與商標(biāo)立法目的進(jìn)行綜合判斷。當(dāng)年改制具有特殊歷史語(yǔ)境，脫離背景僅作字面解釋將背離當(dāng)事人真意。此外，商標(biāo)的價(jià)值實(shí)現(xiàn)在于使用，蓮香樓公司作為長(zhǎng)期實(shí)際使用人，對(duì)品牌增值作出主要貢獻(xiàn)，承認(rèn)其獨(dú)占許可地位符合保護(hù)消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者及市場(chǎng)秩序的立法宗旨。筆者完全贊同上述意見(jiàn)，并就為何蓮香樓公司享有的是商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)作進(jìn)一步的闡述與論證。

其一，中國(guó)幾乎所有老字號(hào)最開(kāi)始都是民營(yíng)經(jīng)濟(jì)體，但由于上世紀(jì)五六十年代“公私合營(yíng)”的特殊歷史背景，眾多老字號(hào)逐漸收歸國(guó)有。然而，國(guó)有化、公有制不僅未能延續(xù)老字號(hào)的黃金招牌，反而導(dǎo)致其經(jīng)營(yíng)不善、每況愈下、瀕臨倒閉。究其原因，主要是政府職能部門(mén)缺乏商業(yè)頭腦和管理經(jīng)驗(yàn)，且政企不分、產(chǎn)權(quán)不清、獎(jiǎng)懲不明引發(fā)懈怠、不作為、尋租及以權(quán)謀私等等一系列弊端和問(wèn)題，亟待從根本上解決——老字號(hào)企業(yè)轉(zhuǎn)制這才呼之欲出。前述廣州市人民政府16號(hào)文就是促進(jìn)老字號(hào)回歸私權(quán)本質(zhì)，讓其重新煥發(fā)生命活力的政策典范。《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第六條明確規(guī)定：“國(guó)務(wù)院和地方人民政府應(yīng)當(dāng)按照政企分開(kāi)、社會(huì)公共管理職能與國(guó)有資產(chǎn)出資人職能分開(kāi)、不干預(yù)企業(yè)依法自主經(jīng)營(yíng)的原則，依法履行出資人職責(zé)。”第十四條第二款則進(jìn)一步規(guī)定：“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)維護(hù)企業(yè)作為市場(chǎng)主體依法享有的權(quán)利，除依法履行出資人職責(zé)外，不得干預(yù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”

在這一改革舉措下，西關(guān)世家公司通過(guò)政府公開(kāi)招投標(biāo)，與荔灣國(guó)資局簽訂《股權(quán)交易合同》，受讓了標(biāo)的企業(yè)——蓮香樓公司99%的股權(quán)，承接了這家百年老字號(hào)的經(jīng)營(yíng)權(quán)及未來(lái)命運(yùn)。《股權(quán)交易合同》第十一條明確約定：“甲方代表政府持有的標(biāo)的企業(yè)1%黃金股不作價(jià)，黃金股股東不參與標(biāo)的企業(yè)董事會(huì)，不干預(yù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策，不參與分紅，不承擔(dān)企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中發(fā)生的一切經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。”可見(jiàn)，無(wú)論是荔灣國(guó)資局還是蓮香樓商標(biāo)的代持人——飲食服務(wù)集團(tuán)及后來(lái)的老字號(hào)公司，均不得干預(yù)轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司的經(jīng)營(yíng)決策，更不得將其代持的注冊(cè)商標(biāo)許可給第三方使用從而同蓮香樓公司進(jìn)行惡性競(jìng)爭(zhēng)，給其帶來(lái)商譽(yù)貶損和市場(chǎng)沖擊。

其二，根據(jù)商標(biāo)法的基本原理，商標(biāo)作為一個(gè)不可分割的雙面體結(jié)構(gòu)，并不僅僅指外在的視覺(jué)化標(biāo)識(shí)，更包含內(nèi)在的、特定視覺(jué)化標(biāo)識(shí)所指向的商品品質(zhì)或商業(yè)信譽(yù)。商標(biāo)是指代特定商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)識(shí)，這里的“特定商品或服務(wù)之來(lái)源”本質(zhì)上就是特定商譽(yù)。商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身不具有商標(biāo)意義上的價(jià)值，商標(biāo)的全部?jī)r(jià)值均源于標(biāo)識(shí)所指代的商譽(yù)。因此，當(dāng)西關(guān)世家公司受讓了蓮香樓公司99%的股權(quán)時(shí)，其不僅承接了這家百年老字號(hào)的廠房、設(shè)備、土地使用權(quán)等物理上的有形資產(chǎn)，更承接了它的人力資源、工藝技術(shù)、商業(yè)秘密和品牌聲譽(yù)等無(wú)形資產(chǎn)。這個(gè)時(shí)候，即便“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)還在飲食服務(wù)集團(tuán)及后來(lái)的老字號(hào)公司手中代持，也僅僅是一個(gè)沒(méi)有實(shí)質(zhì)內(nèi)涵、缺乏商譽(yù)支撐的空殼而已。廣州市政府及荔灣國(guó)資局最初之所以保留“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)不轉(zhuǎn)讓并要求收取一定的使用費(fèi)，不是為了將其用來(lái)自己營(yíng)利或今后許可給第三方使用，而是為了對(duì)轉(zhuǎn)制后的老字號(hào)企業(yè)進(jìn)行一定的監(jiān)督——一旦其經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致老字號(hào)品牌聲譽(yù)嚴(yán)重貶值時(shí)，還可以收回對(duì)其的使用許可。

由此可見(jiàn)，“蓮香樓”系列糾紛的最大特殊之處就在于，在促進(jìn)老字號(hào)回歸私權(quán)本質(zhì)、釋放市場(chǎng)活力這一大的政策目標(biāo)和立法宗旨下，“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)的代持人不是真正意義上的商標(biāo)所有權(quán)人（或“商標(biāo)權(quán)人”），其不得將該商標(biāo)用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，也不得許可給第三人使用從而收取使用費(fèi)（哪怕是普通許可）。并且，當(dāng)老字號(hào)企業(yè)已經(jīng)完成轉(zhuǎn)制，其有形資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)均已經(jīng)被完全承接后，未轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)僅僅只是一個(gè)沒(méi)有商譽(yù)的空殼而已，故為了符合政策目標(biāo)和立法宗旨，也為了保證《股權(quán)交易合同》相關(guān)約定前后連貫、上下一致、切實(shí)得到遵守和履行，應(yīng)當(dāng)也只能將其解釋為獨(dú)占許可，而不能也無(wú)法將其解釋為普通許可，允許注冊(cè)商標(biāo)代持人實(shí)施不法行為。

其三，《股權(quán)交易合同》第三條第（五）項(xiàng)載明，“受讓標(biāo)的企業(yè)股權(quán)后，承諾必須使用標(biāo)的企業(yè)老字號(hào)商標(biāo)，繳納商標(biāo)使用費(fèi)，同時(shí)不準(zhǔn)自行注冊(cè)企業(yè)衍生商標(biāo)。”要求完成轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司及其控股股東西關(guān)世家公司必須使用“蓮香樓”商標(biāo)，不得分許可、轉(zhuǎn)授權(quán)，并不得注冊(cè)新的衍生商標(biāo)，說(shuō)明出讓方的意思是“蓮香樓”商標(biāo)具有稀缺性、排他性和不可共享性，除蓮香樓公司外，其他任何人都不得在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用或申請(qǐng)注冊(cè)與“蓮香樓”商標(biāo)相近似的商標(biāo)，進(jìn)而實(shí)施侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，引發(fā)消費(fèi)者混淆誤認(rèn)或沖淡其品牌價(jià)值。廣州市政府16號(hào)文也明確要求，“未經(jīng)權(quán)屬持有人的同意，不得私自注冊(cè)與蓮香樓商標(biāo)有關(guān)系的其他商標(biāo)，不得轉(zhuǎn)租、分租。”故完全可以從這些條款背后的含義中解讀出——轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司取得了對(duì)“蓮香樓”商標(biāo)的獨(dú)占使用權(quán)。因?yàn)槿绻瞧胀ㄔS可的話(huà)，今后市場(chǎng)上便必然會(huì)涌現(xiàn)多個(gè)蓮香樓商標(biāo)使用人與之展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)，上述條款的目的也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

根據(jù)民法原理及相關(guān)規(guī)范，意定代理人的權(quán)利源自被代理人的授權(quán)，如果連被代理人自己都沒(méi)有資格從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也沒(méi)有權(quán)利許可第三方使用老字號(hào)商標(biāo)，更何況代理人呢？16號(hào)文及《股權(quán)交易合同》只是說(shuō)轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司需要繳納一定的商標(biāo)使用費(fèi)，而從未提及該注冊(cè)商標(biāo)的代持人還可以同時(shí)將這些商標(biāo)許可給第三方在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用。誠(chéng)如前文所述，在老字號(hào)企業(yè)依股權(quán)交易合同完成轉(zhuǎn)制后，代持人名下的注冊(cè)商標(biāo)只是一個(gè)徒有其表的空殼而已，真正的商標(biāo)權(quán)（不僅僅是字號(hào)權(quán)益）仍然在老字號(hào)企業(yè)手中。故將這一空殼再授權(quán)許可給第三方使用，進(jìn)而觸發(fā)相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，顯然侵犯了老字號(hào)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利（至少是侵犯了其享有的、具有排他性的商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)）。也因此，刻意將老字號(hào)企業(yè)獲得的商標(biāo)使用權(quán)解釋為普通許可，允許注冊(cè)商標(biāo)代持人二次授權(quán)、再度許可，實(shí)乃不當(dāng)擴(kuò)大了后者的代理權(quán)限，縱容了侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，更背離了前述合約目的與政策初心。

其四，根據(jù)法律解釋原理，當(dāng)合同條款的字面表述不能直接明了地給出唯一的、確定的所指含義時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先基于當(dāng)事人的長(zhǎng)期言行、交易磋商記錄以及訂立合同的目的等事實(shí)來(lái)確定其含義，而不是一上來(lái)就類(lèi)推適用與之離得很遠(yuǎn)的別的部門(mén)法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定——這即所謂的“內(nèi)部解釋優(yōu)于外部解釋”規(guī)則，因?yàn)檫@更能準(zhǔn)確、客觀、直接地反映締約雙方的真實(shí)意思表示。而就前述三個(gè)方面（當(dāng)事人長(zhǎng)期言行、交易磋商記錄和訂立合同目的）而言，可以非常肯定地得出：轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司取得的是對(duì)“蓮香樓”系列商標(biāo)的獨(dú)占使用權(quán)，具體分析如下：

（1）雖然《股權(quán)交易合同》最初并沒(méi)有明確轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司獲得的商標(biāo)使用許可的性質(zhì)、類(lèi)型和效力（即到底是普通許可還是獨(dú)占、排他許可），但該協(xié)議達(dá)成后，在西關(guān)世家公司受讓99%股權(quán)著手努力改造和恢復(fù)提升原老字號(hào)品牌聲譽(yù)的長(zhǎng)達(dá)14年的時(shí)間跨度內(nèi)，荔灣國(guó)資局和“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)代持人飲食服務(wù)集團(tuán)均未向前者提出原合同約定的是商標(biāo)普通許可而非獨(dú)占許可，直至其將“蓮香樓”商標(biāo)又許可給第三方（楓盛公司）使用時(shí)，因預(yù)感可能存在侵權(quán)和違約風(fēng)險(xiǎn)，才開(kāi)始單方面提出之前與西關(guān)世家公司、蓮香樓公司約定的是商標(biāo)普通使用許可。換句話(huà)說(shuō)，荔灣國(guó)資局及飲食服務(wù)集團(tuán)已經(jīng)通過(guò)其長(zhǎng)期的行為確認(rèn)或承認(rèn)蓮香樓公司獲得的是商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)。

在這一點(diǎn)上，前述廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審判決中“作為商事主體，西關(guān)世家公司和蓮香樓公司具有專(zhuān)業(yè)的判斷能力和注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其從事的商業(yè)活動(dòng)可能帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)自行承擔(dān)責(zé)任”的見(jiàn)解是不足取的。因?yàn)楦鶕?jù)“最小防范成本”原則，作為“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)的代持人，飲食服務(wù)集團(tuán)同樣也是商事主體，其對(duì)自己持有的商標(biāo)應(yīng)如何使用、可否自營(yíng)、如何處分、如何防止其遭受許可費(fèi)收益損失，以及如何避免一旦授權(quán)后便不可再行授權(quán)給第三人的預(yù)見(jiàn)和執(zhí)行成本更低，或者說(shuō)具有更高的判斷能力和注意義務(wù)，但其在長(zhǎng)達(dá)14年內(nèi)均未提出蓮香樓公司獲得的僅僅是商標(biāo)普通許可而非獨(dú)占許可，并收取了后者高達(dá)23269803.55元的許可使用費(fèi)，足見(jiàn)其真實(shí)且明確的意思表示是同意或承認(rèn)后者取得的是商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)。

（2）依照最基本的形式邏輯推理，假設(shè)股權(quán)出讓人與股權(quán)受讓人約定的就是商標(biāo)普通使用許可，那為何在過(guò)了14年后，飲食服務(wù)集團(tuán)還要三番五次地請(qǐng)求蓮香樓公司和西關(guān)世家公司同意該使用類(lèi)型為普通許可呢？這不是畫(huà)蛇添足、多此一舉嗎？這也充分說(shuō)明原《股權(quán)交易合同》約定的就是商標(biāo)獨(dú)占使用許可，而飲食服務(wù)集團(tuán)只是想把獨(dú)占許可變更為普通許可而已。然而，這樣的變更要約并沒(méi)有得到蓮香樓公司及西關(guān)世家公司的承諾接受（后者在合同草稿文本批注中寫(xiě)明：要求排他），即便后者簽收了飲食服務(wù)集團(tuán)單方面開(kāi)具的商標(biāo)普通使用授權(quán)書(shū)（根據(jù)民法原理，商標(biāo)使用許可是雙方民事法律行為，不可僅以一方開(kāi)具的使用授權(quán)書(shū)便確認(rèn)該合同成立并生效）。

不僅如此，在飲食服務(wù)集團(tuán)與楓盛公司之間簽訂的《蓮香樓商標(biāo)有償使用許可合同》中載明：“因西關(guān)世家公司可能因股權(quán)交易事宜或‘蓮香樓’商標(biāo)許可事宜與飲食服務(wù)集團(tuán)、楓盛公司產(chǎn)生法律糾紛，或者因此導(dǎo)致本合同無(wú)法繼續(xù)履行/無(wú)效/終止/解除等，出現(xiàn)任一情形或相關(guān)聯(lián)的其他情形，均不屬于飲食服務(wù)集團(tuán)違約，楓盛公司同意不追究飲食服務(wù)集團(tuán)任何責(zé)任，飲食服務(wù)集團(tuán)無(wú)需向楓盛公司支付任何賠償或補(bǔ)償。”如果蓮香樓公司獲得的僅僅是商標(biāo)普通許可，那飲食服務(wù)集團(tuán)又何必“此地?zé)o銀三百兩”地先把自己摘干凈呢？可見(jiàn)，其早已明知轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司獲得的是商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)，所以才刻意在該合同中免除自己的責(zé)任。

同樣地，楓盛公司雖然已經(jīng)從商標(biāo)代持人處獲得了商標(biāo)使用許可，但仍舊擔(dān)心自己使用這些商標(biāo)很有可能侵犯蓮香樓公司在先的商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)，故自己忌憚不敢用，而通過(guò)設(shè)立新的經(jīng)營(yíng)主體（蓮樓公司和百蓮公司）并將這些商標(biāo)又許可給這兩個(gè)新主體使用。而蓮樓公司和百蓮公司在實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中也依然沒(méi)有使用前述三枚核心商標(biāo)，而是使用飲食服務(wù)集團(tuán)或老字號(hào)公司后來(lái)申請(qǐng)注冊(cè)的其他四枚商標(biāo)（其中僅有一枚商標(biāo)注冊(cè)成功）。由此進(jìn)一步證明——無(wú)論是飲食服務(wù)集團(tuán)、老字號(hào)公司、楓盛公司、蓮樓公司還是百蓮公司，均明知轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司享有“蓮香樓”字號(hào)權(quán)益及商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)，從而提前聲稱(chēng)自己無(wú)責(zé)任或故意避開(kāi)對(duì)其字號(hào)和商標(biāo)的直接使用，以免招來(lái)不確定的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

（3）飲食服務(wù)集團(tuán)與楓盛公司約定的商標(biāo)普通許可，10年的使用費(fèi)僅僅只有355萬(wàn)元，而其與蓮香樓公司或西關(guān)世家公司約定的、且蓮香樓公司已經(jīng)實(shí)際支付的14年的商標(biāo)許可使用費(fèi)為23269803.55元，二者的差距可謂天壤之別。根據(jù)民法最基本的公平原則和等價(jià)有償原則，顯然不應(yīng)當(dāng)將后者同樣認(rèn)定為普通許可，而只能將其界定為獨(dú)占許可或排他許可。

然而，前述廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審判決卻認(rèn)為：“從商業(yè)投資角度看，西關(guān)世家公司、蓮香樓公司的商業(yè)成功證明了其當(dāng)初取得‘蓮香樓’商標(biāo)和老字號(hào)品牌使用許可的商業(yè)判斷正確性，而相對(duì)于每年100多萬(wàn)元的許可使用費(fèi)，其也獲得了豐厚的回報(bào)。故西關(guān)世家公司、蓮香樓公司認(rèn)為其支付了高額的對(duì)價(jià)及商標(biāo)許可使用費(fèi)，不能認(rèn)定涉案商標(biāo)使用許可是普通使用許可的主張依據(jù)不足，本院不予采信。”此處論述實(shí)有偷換概念之嫌，因?yàn)槿绻渌S可條件都相同或相當(dāng)，區(qū)分普通許可與獨(dú)占許可的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是許可使用費(fèi)的高低差別。這里應(yīng)當(dāng)將兩個(gè)不同被許可人所支付的使用費(fèi)作橫向比較，而不應(yīng)當(dāng)去比對(duì)同一被許可人的成本與收益，看他是虧了還是賺了——如果賺了，且賺的還蠻多，就認(rèn)為其支付的高昂許可使用費(fèi)值得、劃算，相較于收益不算高，故應(yīng)將其認(rèn)定為普通許可而非獨(dú)占許可。

這樣的推理邏輯顯然是站不住腳的——難道就因?yàn)槟橙私?jīng)營(yíng)賺了錢(qián)，并且賺的還不少，就應(yīng)當(dāng)作同命（同樣為商標(biāo)普通許可）不同價(jià)（但支付的使用費(fèi)卻差別巨大）的“冤大頭”嗎？眾所周知，市場(chǎng)收益的多寡，不僅是經(jīng)營(yíng)者智慧與努力的產(chǎn)物，更同其手中握有的產(chǎn)權(quán)排他性密不可分。試想，如果蓮香樓公司當(dāng)初獲得的僅僅是“蓮香樓”商標(biāo)的普通使用許可，則意味著這些注冊(cè)商標(biāo)的代持人完全可以毫無(wú)限制地將涉案商標(biāo)再許可給市場(chǎng)上的其他經(jīng)營(yíng)主體使用，而面臨如此多的“蓮香樓”經(jīng)營(yíng)主體和扁平化、無(wú)差別競(jìng)爭(zhēng)，請(qǐng)問(wèn)蓮香樓公司何來(lái)每年千萬(wàn)元的納稅、且納稅總額近2億元呢？

其五，同樣根據(jù)法律解釋原理，上位法的解釋效力要高于下位法，體系解釋也優(yōu)先于類(lèi)推適用。說(shuō)白了，到底約定的是普通許可還是獨(dú)占許可，必須對(duì)合同條款與體系作整體理解。故應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《合同法》和《民法通則》（涉案股權(quán)交易合同簽訂時(shí)《民法典》尚未出臺(tái)），其次是《商標(biāo)法》，最后才是類(lèi)推適用《著作權(quán)法》和《專(zhuān)利法》，故筆者按這一解釋順序分析如下：

（1）《合同法》第六十條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”可見(jiàn)，對(duì)于合同價(jià)款、雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行什么樣的義務(wù)以及應(yīng)當(dāng)如何履行，如果約定不明確的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則、合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣來(lái)確定。

而正如前文所述，涉案16號(hào)文及《股權(quán)交易合同》的最主要目的是為了解決老字號(hào)企業(yè)政企不分、權(quán)責(zé)不明等系列問(wèn)題，讓老字號(hào)回歸私權(quán)本質(zhì)，重新煥發(fā)生命活力。同時(shí)，股權(quán)受讓方及轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司已經(jīng)承接了這家百年老店的人力資源、工藝技術(shù)、商業(yè)秘密和品牌聲譽(yù)等全部無(wú)形資產(chǎn)。“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)僅僅作為一個(gè)象征意義的空殼，由飲食服務(wù)集團(tuán)及后來(lái)的老字號(hào)公司代持。同時(shí)，該合同已經(jīng)履行了長(zhǎng)達(dá)14年之久，各方對(duì)商標(biāo)使用許可的性質(zhì)和類(lèi)型均未提出異議、反悔變卦或變更訴求，已然形成了大家都認(rèn)可并踐行的交易習(xí)慣，故在這樣的整體語(yǔ)境下，不難得出轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司必然獲得的只能是“蓮香樓”商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)。

前述廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審判決認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院“民通意見(jiàn)”和后來(lái)的《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，“民事權(quán)利的放棄必須采取明示的意思表示才能發(fā)生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明確規(guī)定、當(dāng)事人有特別約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣的情況下才能發(fā)生法律效力，否則不宜推定當(dāng)事人對(duì)權(quán)利進(jìn)行放棄。”然而，涉案股權(quán)交易合同已經(jīng)履行了14年之久，各方當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)使用許可的效力和類(lèi)型從未提出過(guò)異議或反悔，注冊(cè)商標(biāo)代持人在2020年之前也從未將“蓮香樓”商標(biāo)再許可給其他第三方使用，直至2020年其向蓮香樓公司提出變更訴求。可見(jiàn)，當(dāng)事人之間已經(jīng)形成了足夠明確的交易習(xí)慣。

雖然權(quán)利人放棄其權(quán)利應(yīng)當(dāng)以明示的方式作出，但“蓮香樓”案的特殊性就在于，在2006年簽訂《股權(quán)交易合同》那一刻，荔灣國(guó)資局便已經(jīng)以招投標(biāo)的方式出讓?zhuān)ㄒ欢ㄒ饬x上也叫“放棄”）了其對(duì)蓮香樓公司99%的股權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)，并確認(rèn)了后者對(duì)這家百年老店的人力資源、工藝技術(shù)、商業(yè)秘密和品牌聲譽(yù)等全部無(wú)形資產(chǎn)享有完整的支配權(quán)、所有權(quán)。這一意思表示是明確的、公開(kāi)的。雖然其將注冊(cè)商標(biāo)交由飲食服務(wù)集團(tuán)代持，但脫離商譽(yù)內(nèi)核的標(biāo)識(shí)僅僅只是一具空殼而已，故無(wú)論有沒(méi)有載明是普通許可、排他許可還是獨(dú)占許可，商標(biāo)代持人都已經(jīng)沒(méi)有什么真正的權(quán)利可以放棄、需要放棄，其收取使用費(fèi)不能被視為是一種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而只能理解為是防止老字號(hào)企業(yè)經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重虧損的最后一根稻草而已。

（2）我國(guó)《商標(biāo)法》雖然沒(méi)有明確規(guī)定當(dāng)約定不明時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何確認(rèn)某一商標(biāo)使用許可是普通許可、排他許可還是獨(dú)占許可，但誠(chéng)實(shí)信用原則始終是判斷任何市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為是否合法、有效的帝王條款——誰(shuí)違背誠(chéng)信，就應(yīng)當(dāng)作對(duì)其不利的解釋?zhuān)?013年《商標(biāo)法》新增加的第七條第一款更是強(qiáng)調(diào)：“申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”）。在“蓮香樓”案件中，前述16號(hào)文和《股權(quán)交易合同》的相關(guān)條款（如必須使用蓮香樓老字號(hào)商標(biāo)；不得私自注冊(cè)其他衍生商標(biāo)；不得轉(zhuǎn)租、分租等）是雙方當(dāng)事人經(jīng)過(guò)反復(fù)磋商、達(dá)成合意簽訂的，理應(yīng)約束雙方當(dāng)事人及與之有關(guān)的、知情的第三方主體。

本來(lái)大家都各守本分、相安無(wú)事。但到了2020年前后，商標(biāo)代持人突然改弦易張，將“蓮香樓”系列商標(biāo)許可給第三方經(jīng)營(yíng)主體使用，而這些經(jīng)營(yíng)主體根本就不掌握和具備蓮香樓這家百年老店的人力資源、工藝技術(shù)、商業(yè)秘密、產(chǎn)品品質(zhì)和服務(wù)水平，其提供的仿冒產(chǎn)品和劣質(zhì)服務(wù)不僅侵害了廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，更直接貶損、沖淡了蓮香樓老字號(hào)的品牌聲譽(yù)，這樣的許可授權(quán)行為難謂正當(dāng)，更難謂誠(chéng)信，其主張蓮香樓公司取得的也僅僅是商標(biāo)普通許可，無(wú)非是為了讓自己擺脫訴訟風(fēng)險(xiǎn)，免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的幌子而已，理應(yīng)不予支持。

不僅如此，商標(biāo)代持人自己還積極申請(qǐng)注冊(cè)多枚新的“蓮香樓”商標(biāo)，并故意拖延、限制甚至不向蓮香樓公司提供商標(biāo)使用授權(quán)書(shū)，導(dǎo)致后者無(wú)法開(kāi)展正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這不僅明顯違背了最基本的誠(chéng)實(shí)信用原則，更沒(méi)有盡到《商標(biāo)法》第四十三條明確規(guī)定的“許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量”這一法定義務(wù)。

（3）當(dāng)然，筆者并不是認(rèn)為商標(biāo)使用許可的類(lèi)型不能參照或類(lèi)推適用《著作權(quán)法》《專(zhuān)利法》及相關(guān)司法解釋的既有規(guī)則來(lái)加以確定，而是要反復(fù)強(qiáng)調(diào)“蓮香樓”案的特殊性。即作為荔灣國(guó)資局的代理人，飲食服務(wù)集團(tuán)及后來(lái)的老字號(hào)公司僅僅只是代持“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)（且是不具備商譽(yù)內(nèi)核的標(biāo)識(shí)空殼）而已，其不是真正意義上、法律意義上的商標(biāo)所有權(quán)人或商標(biāo)權(quán)人，其不得自己將這些老字號(hào)商標(biāo)投入市場(chǎng)營(yíng)利，也不得許可給蓮香樓公司之外的其他主體使用，其向蓮香樓公司收取的商標(biāo)使用費(fèi)，或者是為了滿(mǎn)足特定的合規(guī)需要（政府部門(mén)不能擁有或持有經(jīng)營(yíng)性主體的注冊(cè)商標(biāo)）；或者是為了補(bǔ)貼對(duì)蓮香樓公司發(fā)揮一定的監(jiān)督管理作用所需的成本開(kāi)支；也或者是老字號(hào)企業(yè)私有化改革不徹底的產(chǎn)物。但無(wú)論如何，都不能生搬硬套法條、偷換概念乃至背離事實(shí)、邏輯、法理和常識(shí)，剝奪、否定和架空本應(yīng)由真正的老字號(hào)企業(yè)和誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者享有的合法權(quán)益。

四、添附制度的適用及訴訟標(biāo)的的選擇

“蓮香樓”案的另一個(gè)關(guān)鍵事實(shí)是，據(jù)《廣州日?qǐng)?bào)》2006年7月10日的報(bào)道，老字號(hào)蓮香樓當(dāng)初轉(zhuǎn)制拍賣(mài)并非一帆風(fēng)順，而是出現(xiàn)了兩次競(jìng)標(biāo)流拍。“其中的原因，不是這家企業(yè)沒(méi)人要，而是其標(biāo)價(jià)太高嚇退了投資者。”這已然表明，作為老字號(hào)的蓮香樓，其商業(yè)價(jià)值、品牌聲譽(yù)在2006年時(shí)已經(jīng)今不如昔、貨不對(duì)板。而當(dāng)西關(guān)世家公司從2006年接手經(jīng)營(yíng)蓮香樓公司后，才又重新煥發(fā)活力，實(shí)現(xiàn)了快速發(fā)展，品牌聲譽(yù)也得以顯著提升，其先后獲得“廣州市食品衛(wèi)生先進(jìn)單位”“中國(guó)明星企業(yè)”“優(yōu)質(zhì)服務(wù)之星”“2015年度優(yōu)秀老字號(hào)企業(yè)”“2016中國(guó)烘焙行業(yè)最具影響力傳統(tǒng)十大民族品牌”等榮譽(yù)，其納稅總額已近2億元。這充分說(shuō)明轉(zhuǎn)制后新的蓮香樓，其品牌商譽(yù)被現(xiàn)在的消費(fèi)者所廣泛認(rèn)可。

雖然蓮香樓在2006年就被認(rèn)定為“中華老字號(hào)”，但應(yīng)當(dāng)澄清的是，商務(wù)部在評(píng)定中華老字號(hào)時(shí)，是以該字號(hào)的存續(xù)時(shí)間是否滿(mǎn)足條件為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以評(píng)定時(shí)的市場(chǎng)占有率和商譽(yù)價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，即只是對(duì)存續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短的確認(rèn)，而不是對(duì)其品牌聲譽(yù)價(jià)值的評(píng)估。恰如前述廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審判決所指出的：“西關(guān)世家公司、蓮香樓公司在獲得‘蓮香樓’商標(biāo)和老字號(hào)品牌使用許可后通過(guò)持續(xù)性商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，使得‘蓮香樓’品牌煥發(fā)新活力，無(wú)疑是作出了較大的貢獻(xiàn)。”

申言之，“蓮香樓”案可以換一個(gè)思路來(lái)考察和評(píng)判蓮香樓公司是否享有一個(gè)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)益來(lái)為其提供保護(hù)，而不是僅僅局限于其有沒(méi)有獲得商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)。按照民法理論及相關(guān)規(guī)范，“因添附產(chǎn)生的新的所有權(quán)歸屬，應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商處理，或歸一方所有，或歸當(dāng)事人共有；如果不能達(dá)成協(xié)議，應(yīng)歸給新財(cái)產(chǎn)添附價(jià)值量大的一方所有，但他要向原所有權(quán)人給付適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”可見(jiàn)，添附規(guī)則主要涉及兩個(gè)要點(diǎn)，即是否產(chǎn)生一項(xiàng)新的財(cái)產(chǎn)以及哪一方對(duì)該新財(cái)產(chǎn)貢獻(xiàn)更大。

所謂商標(biāo)，即一個(gè)可感知的符號(hào)標(biāo)識(shí)與經(jīng)營(yíng)者所提供的商品或服務(wù)的特定商譽(yù)產(chǎn)生了唯一對(duì)應(yīng)聯(lián)系，并且是由相關(guān)公眾來(lái)判斷是否產(chǎn)生了這種唯一對(duì)應(yīng)聯(lián)系。因此，商標(biāo)的被許可人若要主張經(jīng)過(guò)自己的長(zhǎng)期使用和經(jīng)營(yíng)，產(chǎn)生了一個(gè)許可標(biāo)的（注冊(cè)商標(biāo)）之外的一個(gè)新的未注冊(cè)商標(biāo)（即新的財(cái)產(chǎn)），就必須舉證證明，在涉案商品或服務(wù)之相關(guān)公眾看來(lái)，所爭(zhēng)議的商業(yè)標(biāo)識(shí)已經(jīng)完全指向了被許可人自己的商譽(yù)，產(chǎn)生了唯一對(duì)應(yīng)聯(lián)系。

具體認(rèn)定時(shí)，又可以分為主觀要件和客觀要件。所謂主觀要件，即在長(zhǎng)期的許可合同履行期間內(nèi)，被許可人是否積極主動(dòng)地厘清自己與商標(biāo)許可人的關(guān)系，自己持有獨(dú)立的技術(shù)配方、商業(yè)秘密、經(jīng)營(yíng)策略或做出了其他對(duì)特定商譽(yù)的產(chǎn)生和維護(hù)有直接促進(jìn)作用的顯著貢獻(xiàn)。所謂客觀要件，即在相關(guān)公眾看來(lái)，涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否唯一指向了被許可人而非許可人的商譽(yù)。這里有一點(diǎn)需要說(shuō)明的是，即不能僅僅將商品外包裝上標(biāo)注的“出品方”視為商譽(yù)的提供者，還要結(jié)合經(jīng)營(yíng)歷史、廣告宣傳、消費(fèi)者的認(rèn)知習(xí)慣等多方面的因素綜合考量。

“蓮香樓”商譽(yù)由西關(guān)世家及轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司基于其長(zhǎng)期苦心經(jīng)營(yíng)取得，已經(jīng)滿(mǎn)足民法上的“添附”要件，即在“蓮香樓”商標(biāo)上所凝結(jié)的商譽(yù)指向轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司，該品牌商譽(yù)歸屬于轉(zhuǎn)制后的蓮香樓公司，而不歸于注冊(cè)商標(biāo)的代持人，因?yàn)榇秩烁静粡氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)，消費(fèi)者看到“蓮香樓”想到的是蓮香樓公司而不是商標(biāo)代持人，故商標(biāo)代持人再將“蓮香樓”商標(biāo)許可給第三方使用，屬于無(wú)權(quán)處分，也屬于明顯惡意的搭便車(chē)、傍名牌，商標(biāo)代持人及其普通被許可人構(gòu)成共同侵權(quán)。

綜上所述，當(dāng)蓮香樓公司及西關(guān)世家公司選擇以自己享有“蓮香樓”字號(hào)權(quán)益而發(fā)起不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴時(shí)，沒(méi)有必要再考察其與“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)代持人的約定是否為獨(dú)占許可使用，被訴侵權(quán)方也無(wú)法以自己獲得了“蓮香樓”商標(biāo)普通許可作為不侵權(quán)的抗辯事由，因?yàn)榧幢愫笳叩纳虡?biāo)許可協(xié)議合法、有效，也難以對(duì)抗在先成立的字號(hào)權(quán)益，且被訴侵權(quán)人主觀上往往是明知乃至故意而為，故完全符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定的“標(biāo)識(shí)混淆”型侵權(quán)的構(gòu)成要件。不僅如此，蓮香樓公司還可依據(jù)財(cái)產(chǎn)添附制度以自己享有雖然未注冊(cè)但具有一定影響的新的商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)益而發(fā)起侵權(quán)訴訟，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)仍然是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條，此時(shí)被訴侵權(quán)人仍然無(wú)法以在后取得的商標(biāo)普通許可之債權(quán)來(lái)對(duì)抗在先的絕對(duì)權(quán)權(quán)益。

只有當(dāng)蓮香樓公司及西關(guān)世家公司以自己享有“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)，并以該絕對(duì)權(quán)遭受侵害而依據(jù)《商標(biāo)法》或《民法典》第一百二十六條及第一百二十條“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益”“民事權(quán)益受到侵害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”而發(fā)起侵權(quán)訴訟時(shí)（根據(jù)民法基本原理，商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)在性質(zhì)上是一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)，類(lèi)似于用益物權(quán)，獨(dú)占被許可人可以自己的名義獨(dú)立發(fā)起針對(duì)他人涉嫌侵害該絕對(duì)權(quán)的訴訟），才需要首先證明自己已經(jīng)取得了這一絕對(duì)權(quán)，否則的話(huà)，在后簽訂商標(biāo)普通許可使用合同的被訴方完全可以原告享有的同樣也是不具有排他效力的普通許可來(lái)作為侵權(quán)抗辯。

當(dāng)然，正如前文所詳細(xì)論證的，蓮香樓公司的確已經(jīng)取得了“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)這一絕對(duì)權(quán)。但這里能不能像前述北京海淀法院一審判決所言，既然廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審判決、廣東高院再審裁定等在先司法裁決已經(jīng)對(duì)這一問(wèn)題給出了明確意見(jiàn)，故不宜再予評(píng)述而刻意回避此問(wèn)題呢？管見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)《立法法》及《人民法院組織法》等相關(guān)法律規(guī)定，中國(guó)不同地區(qū)的法院享有獨(dú)立的審判權(quán)，非同一省級(jí)行政區(qū)劃內(nèi)的其他地區(qū)的法院所作出的在先裁決，對(duì)于本地區(qū)法院審理與之相關(guān)聯(lián)的同類(lèi)案件不具有約束效力，審理法院不能把自己擁有的神圣司法審判權(quán)、裁量權(quán)讓渡給其他法院，這也正是為什么“拉管轄”這一訴訟策略行之有效的根本原因。

不僅如此，最高人民法院也曾明確指出：“判決主文是人民法院對(duì)當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的直接回應(yīng)，具有給付、確認(rèn)或形成的法律效力，直接約束當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)；而‘本院認(rèn)為’部分屬于裁判說(shuō)理，是法官對(duì)事實(shí)認(rèn)定、法律適用的論證過(guò)程，通常不直接產(chǎn)生執(zhí)行力。二者的功能劃分，既確保了裁判的確定性（主文固定權(quán)利義務(wù)），又為說(shuō)理的靈活性（允許論證過(guò)程的精細(xì)化）提供了空間。”不難理解，只出現(xiàn)于判決說(shuō)理部分，而未寫(xiě)入判決主文的內(nèi)容，并不具有既判力。筆者期待，在今后“蓮香樓”相關(guān)案件的訴訟過(guò)程中，審理法院能夠始終握緊自己手中神圣不可讓渡的司法審判權(quán)、獨(dú)立裁量權(quán)不放，對(duì)案件涉及的所有核心爭(zhēng)議問(wèn)題，依法給予正面的、公正的回應(yīng)，從而真正實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)帯⑾⒃A服判。

同時(shí)，最高人民法院2022年施行的《關(guān)于適用 <中華人民共和國(guó)民事訴訟法> 的解釋》第九十三條的規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無(wú)須舉證證明，但當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。第二百四十七條規(guī)定，當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過(guò)程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：（一）后訴與前訴的當(dāng)事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。可見(jiàn)，蓮香樓公司在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛中就蓮樓公司和百蓮公司涉嫌侵犯其字號(hào)權(quán)益或侵犯其商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)或侵犯其未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益發(fā)起訴訟，與之前在廣東地區(qū)法院與飲食服務(wù)集團(tuán)、楓盛公司及荔灣國(guó)資局發(fā)生的合同糾紛，并不構(gòu)成重復(fù)起訴。廣東地區(qū)在先判決雖然認(rèn)定蓮香樓公司取得的僅僅是商標(biāo)普通許可使用權(quán)，如果有相反證據(jù)及理由，該認(rèn)定也完全可以被在后裁決所推翻，這并不構(gòu)成“一事不再理”。故筆者也期待，在審判法院確認(rèn)“蓮香樓”注冊(cè)商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)、“蓮香樓”商標(biāo)所有權(quán)正確歸屬的前提下，能夠直接判令商標(biāo)代持人將“蓮香樓”系列注冊(cè)商標(biāo)移轉(zhuǎn)給真正屬于他的人，從而徹底回歸老字號(hào)的私權(quán)本質(zhì)。

五、結(jié)語(yǔ)

在對(duì)待老字號(hào)的品牌保護(hù)問(wèn)題上，我們有非常慘痛的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，最高人民法院曾借助多個(gè)典型案例、指導(dǎo)案例和入庫(kù)案例的甄選與發(fā)布反復(fù)強(qiáng)調(diào)指出：“必須查明歷史真相、凈化市場(chǎng)環(huán)境、捍衛(wèi)誠(chéng)信原則。”也正如我國(guó)已故知識(shí)產(chǎn)權(quán)法權(quán)威學(xué)者劉春田教授所言：“誰(shuí)是老實(shí)本分的生意人，誰(shuí)是欺世盜名的‘套利者’，誰(shuí)是合理合法的權(quán)利人，誰(shuí)是張冠李戴的攪局者……歷史淵源，來(lái)龍去脈，如同和尚頭上的虱子，一清二楚。在一個(gè)尊重歷史，尊重事實(shí)，法治清明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制基本完備的國(guó)度，處理本案要考驗(yàn)的不是法官的‘專(zhuān)業(yè)素質(zhì)’，而是他們的人格、精神素養(yǎng)與職責(zé)擔(dān)當(dāng)。”司法審判者在處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件上，不僅要有全面的專(zhuān)業(yè)知識(shí)、扎實(shí)的理論素養(yǎng)，更要有正確的價(jià)值觀念和高度的政治覺(jué)悟，不能助長(zhǎng)與民爭(zhēng)利的侵權(quán)行徑和違背誠(chéng)信的不公平競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)而讓誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者寒了心，阻礙老字號(hào)的健康、長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。

開(kāi)風(fēng)氣之先的廣州市乃至整個(gè)嶺南地區(qū)，一直站在中國(guó)改革開(kāi)放的最前沿，其優(yōu)良的法治環(huán)境為所有產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的市場(chǎng)主體都提供了誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)、安居樂(lè)業(yè)、回報(bào)民族與國(guó)家的信心、決心和底氣。我們有理由相信，改革開(kāi)放的大好形勢(shì)、公平競(jìng)爭(zhēng)的營(yíng)商環(huán)境、無(wú)私奉獻(xiàn)的愛(ài)國(guó)熱情會(huì)一直保持下去，讓合理合法的權(quán)利人、老實(shí)本分的生意人永遠(yuǎn)立于不敗之地。

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責(zé)任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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