新公司法視角下先公司合同責任的認定

在公司設立時的股東承擔了對外從事民事活動的職責，之后，當股東或者公司不履行合同義務時，作為合同相對方的第三人應當如何主張權利，法院如何認定股東和公司的責任，此即公司法理論上的先公司合同責任的認定問題。在公司設立失敗時，所涉主體僅為股東和第三人，第三人只能向股東主張權利，并依據新公司法第四十四條第二款的規定要求設立時的各股東承擔連帶責任，此種情形在實踐中并無爭議。在公司設立成功時，所涉主體為股東、公司和第三人，且存在股東以自己的名義和以公司的名義簽訂合同兩種情況，造成第三人主張權利的不同情形，需要結合民法典、公司法及相關司法解釋進行體系性分析。

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一

股東為設立公司以設立中公司的名義從事民事活動的情形

在這種情形下，股東以公司名義進行民事活動的“履職”屬性，決定了第三人只能向公司主張權利。從內部看，也就是從公司與股東的關系上看。設立中的公司與成立后的公司雖然會有一個時間差，但如同胎兒與出生后的自然人一樣，不影響其主體的同一性。由于此時的股東行為系職務行為，而設立中的公司與成立后公司又是一體的，基于如此的“等量代換”，設立時的股東因設立行為所產生的權利義務自然歸屬于將來成立后的公司。從外部看，也就是從第三人與股東的關系上看。因股東向第三人披露了其是為設立中的公司所進行的民事法律行為，對于第三人來說，其對股東是在從事職務行為是明知的，當然只能向公司主張權利。這就如同在直接代理的場合，代理人實施的民事法律行為的后果應由被代理人承擔一樣。從第三人期待利益的角度看，其在簽訂合同時亦會考慮將來公司成立后經濟能力與前景等因素，進而作出是否與其“代理人”股東締約的決定。如果第三人做出了決定，就說明其認可了公司的償債能力，并接受了相應的風險，所以由成立后的公司承擔責任亦不違背第三人的合理預期。可見，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）第三條關于“發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持”的規定，以及民法典第七十五條第一款關于“設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受”的規定，均被新公司法第四十四條第一款吸收并規定為“有限責任公司設立時的股東為設立公司從事的民事活動，其法律后果由公司承受”。這幾條與民法典第一百六十二條“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力”的直接代理制度相契合。

二

股東為設立公司以自己的名義從事民事活動且第三人不知道的情形

在公司設立階段，股東以自己的名義對外從事民事活動會存在兩種情形，一種是股東在以自己的名義從事民事活動時，對設立公司一事“只字不提”，導致第三人對設立公司一事并不知情；另一種情況是股東在以自己的名義從事民事活動時，對設立公司一事“如實相告”，使得第三人對設立公司一事已經知情。對于第一種情形，因此時股東與第三人之間的法律關系對公司而言完全符合間接代理中的隱名代理。是故，根據民法典第九百二十六條關于“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，……受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利”的規定，此時的第三人將會有選擇權，既可以選擇股東承擔責任，也可以選擇公司承擔責任。之所以如此規定，一是根據合同相對性，設立時的股東是合同的當事人，無論是從第三人形成意思表示的“對象”，還是從第三人追求合同效果的合理預期角度看，都應允許第三人要求設立時的股東承擔責任；二是設立時的股東雖然是以自己的名義對外簽訂合同，但畢竟是為了設立中的公司而履職，且其職務行為的獲利者為公司，從保護第三人信賴利益的角度看，亦應允許其選擇成立后的公司承擔責任。可見，《公司法解釋三》第二條關于“發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持；公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持”的規定，以及民法典第七十五條第二款“設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔”的規定，均被新公司法第四十四條第三款所吸收，并規定為“設立時的股東為設立公司以自己的名義從事民事活動產生的民事責任，第三人有權選擇請求公司或者公司設立時的股東承擔”。其實，這幾個條文與民法典第九百二十六條第二款間接代理中的隱名代理的規定也是契合的。

三

股東為設立公司以自己的名義從事民事活動且第三人知道的情形

此即前面提到的第二種情形。此時，第三人能否適用新公司法第四十四條第三款的規定在股東與公司之間進行選擇呢？如果僅從字面上去理解，新公司法第四十四條第三款僅提到了“以自己名義”這一前置條件，對于第三人是否知道卻未作區分。但從該款最后的結論性語言“第三人有權選擇請求公司或者公司設立時的股東承擔”的表述，再結合民法典第九百二十六條第一款的第一句“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的”規定，就會發現第三人有選擇權的前提條件應該是其不知道股東是在為設立公司而簽訂合同。值得一提的是，最高人民法院民事審判第二庭編著的《中華人民共和國公司法理解與適用》一書在對第四十四條進行解讀時提到“發起人對外從事民事活動，相對人不知道發起人是為設立中公司的利益時，根據隱名代理的規定，公司成立后應享有介入權，相對人應享有選擇權”，這說明第三人享有選擇權的前提是“不知道”，相反，若第三人“知道”就不應享有選擇權。所以，公司法第四十四條對“第三人知道”的情形未作規定，需要結合相關規定進行解釋和填補。根據民法典第九百二十五條關于“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人”的規定，此時，這個合同將直接約束第三人和公司，第三人只能向公司主張權利。至此，通過民法典第九百二十五條間接代理中的顯名代理制度對公司法第四十四條第三款進行填補，可以解決設立時的股東為設立公司以自己的名義從事民事活動且第三人知道情形下的責任認定問題。同時，這也在公司法與民法典之間形成了體系性“閉環”，實現了法秩序的統一。此外，新公司法第四十四條第四款規定的股東為履行設立職責造成他人損害的責任承擔問題，以及《公司法解釋三》第四條規定的公司設立失敗時股東內部的責任分擔問題，與前述規定共同構成了先公司合同責任的責任體系。

來源： 山東高法

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