吳香香 | 不法原因給付返還的類型與請求權基礎

刊名題字：董必武

不法原因給付返還的類型與請求權基礎

本文刊登于《人民司法》2026年第5期，系國家社會科學基金重點項目“民法典實施中請求權基礎的適用范式研究”（批準號：24AFX006）的階段性成果

文 / 吳香香

作者系中國政法大學民商經濟法學院教授

內容提要

給付的原因行為因違反法律強制性規定或公序良俗而歸于無效后，所為的給付能否基于不當得利請求權主張返還，實務中裁判立場不一。但較之追求形式上的統一裁判，更重要的是區分類型探討不法原因給付的法律效果、適用前提、訴訟攻防與規范依據。若原因行為的不法性在給付方，或給付方的不法性不低于受領方，成立不法給付抗辯，可阻卻不當得利請求權的產生；但若返還更有利于實現規范目的或公序良俗的保護目的，則應對此抗辯作目的論限縮。若原因行為的不法性在受領方或主要在受領方，則上述抗辯不成立，產生不當得利請求權，請求權基礎是民法典第九百八十五條主文；對于不法性僅在受領方但原因行為并未因此無效的少見情形，成立特殊的不當得利。上述分類作為理論模型可用于解析實務中典型的不法原因給付案型：非法請托型不法給付、非法賭博型不法給付、婚外贈與型不法給付、資質瑕疵型不法給付、禁限流通型不法給付與詐騙敲詐型不法給付。

目次

一、問題的提出

二、不法原因給付的類型構造

（一）原因行為不法性在于給付方

（二）原因行為不法性僅在或主要在受領方

1.原因行為不法性僅在于受領方

2.原因行為不法性主要在于受領方

（三）小結

三、不法原因給付的實務典型

（一）非法請托型不法原因給付

1.請托方不法性不低于受領方

2.不法性主要在于受領方

（二）非法賭博型不法原因給付

1.不法賭債

2.借款賭博

（三）婚外贈與型不法原因返還

1.以夫妻共同財產婚外贈與

2.以個人財產婚外贈與

（四）資質瑕疵型不法原因給付

（五）禁限流通型不法原因給付

1.雙方不法性相當的禁限流通客體交易

2.不法性主要在受領方的禁限流通客體交易

（六）詐騙敲詐型不法原因給付

結語

注：為方便引用，文中已標注相應頁碼，如P99表示圖標之前的內容位于我刊第99頁。

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一

問題的提出

不法原因給付的實務典型，是所為給付的原因行為因違反法律強制性規定或違背公序良俗而陷于“不法”，此類不法的原因行為多因民法典第一百五十三條而歸于無效。不法原因給付案件可大致歸納為以下6類：非法請托型、非法賭博型、婚外贈與型、資質瑕疵型、禁限流通型與詐騙敲詐型。爭議問題是，基于無效的不法原因行為所為給付可否請求返還？若可，返還的請求權基礎是什么？若否，規范依據又何在？

現行法未就此問題專設規范。民法通則第六十一條第二款與合同法第五十九條曾就雙方惡意串通行為，規定了收繳或返還第三受害方的法律后果，但這兩項規范均因民法典的施行而已廢止。而且，這兩項規范也僅涉及惡意串通侵害第三方情形，并未觸及不法原因給付在雙方之間可否返還的實質爭議。P99民法典則因爭議過大，未就不法原因給付設置規范。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）第24條第3款雖就涉嫌違法或犯罪的無效法律行為，要求法院應當向有關行政部門提出司法建議、將案件線索移送刑事偵查機關，但這同樣未在規范層面解決不法原因給付的雙方返還關系問題。

實務中的裁判立場也并不統一。大致有5種裁判傾向：其一，此類案件不屬于法院受理民事案件的范圍，裁定駁回起訴；其二，判決支持給付方的返還請求；其三，判決駁回給付方的返還請求；其四，雙方均有過錯，僅判決支持部分返還；其五，判決支持給付方的本金返還請求，但駁回利息（資金占有費）支付請求。但在法答網關于“不法原因給付與違規請托的返還問題”的答復中，不納入民事案件受理范圍的裁判立場被明確否定。

筆者認為，不法原因給付的法律效果不能一概而論，而須區分不法原因行為的不同類型，分別拆解其法律效果、適用前提、訴訟攻防及規范依據。下文擬首先探討不法原因給付的類型結構，再將不同類型的制度結構分別運用于6類典型案型，最終得出結論。

二

不法原因給付的類型構造

不法原因給付的不當得利問題屬于給付不當得利范疇。給付不當得利的要件是：受領人取得財產利益，雙方存在給付關系，給付人的給付目的落空。通常不法原因給付情形，受領人受領給付取得財產利益，雙方存在給付關系，且給付的原因行為因不法而無效，導致給付意在清償的債權不存在，清償目的落空，看似滿足了給付不當得利的要件，更具體地說，看似滿足了非債清償不當得利的要件，但因為不法給付系“原因行為不法”導致清償目的落空，產生了“不法給付”能否排除不當得利返還請求的問題。更明確地說，不法給付能否構成不當得利的權利產生抗辯，從而阻卻不當得利請求權的產生。

不當得利的請求權基礎為民法典第九百八十五條主文。但因不法原因行為無效，實務中有將民法典第一百五十七條第一句第一分句作為裁判依據者，該條文規定“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還”。筆者認為，合同無效后但返還本質上仍是不當得利問題，民法典第一百五十七條第一句第一分句是參引性規范，參引民法典第九百八十五條主文的不當得利規則。即使將民法典第一百五十七條第一句第一分句作為獨立的請求權基礎，其性質仍為非債清償不當得利。

不法原因給付的不同裁判立場，乍看一下所顯示的似乎是“同案不同判”。但若逆向思考，問題可能更在于：不法原因給付的法律效果能否一概而論？是否需要區分不同類型而有不同法律效果？

不法原因給付可初步劃分為兩大類型：其一，原因行為不法性存在于給付方；其二，原因行為不法性僅存在于或主要存在于受領方。區分依據是，若原因行為的不法性在于給付方，且給付方明知，則其喪失法律保護的必要性，應排除不當得利返還請求權的成立。此之排除返還不當得利，目的并不在于懲罰給付方，而是因其一方面明知不法仍為給付，另一方面又在不法給付所追求的目的未能實現時主張返還，法律應拒絕為其提供保護，應阻止不法給付方借助國家強制力實現清算。如果同時違反公法管制規范，還可能適用公法上罰沒制度。在給付方與受領方均不法，且給付方不法性不低于受領方時，對給付方同樣沒有保護必要，仍屬于給付方不法的情形。但返還請求的排除應受規范目的的限制，若原因行為的不法性僅在于受領方，或主要在于受領方，利益狀況則發生翻轉，受領方因受領給付而違反強制性規定或公序良俗，不得保有給付，保護給付方則有其必要性，不應排除其不當得利返還請求權。

（一）

原因行為不法性在于給付方

1.不法給付作為不當得利的權利產生抗辯

不法給付作為不當得利之權利產生抗辯的關鍵，在于給付方的不法性。原因行為不法性在于給付一方時（下文稱“類型一”），因給付方喪失保護必要性，應排除不當得利返還請求權的成立。而若原因行為的不法性在給付方與受領方均存在，且給付方的不法性不低于受領方時（下文稱“類型二”），因受領方的不法性并未顯著蓋過給付方的不法性，P100仍適用給付不法不值得保護的原則，不得主張不當得利返還。但因受領方同為不法，常會觸發公法罰沒制度。

不法給付抗辯（原因行為不法性在于給付方）排除不當得利請求權的前提是：其一，原因行為不法，即違反法律強制性規定或違背公序良俗；其二，不法性存在于給付方，或雙方不法但給付方不法程度不低于受領方；其三，已為終局給付；其四，給付方明知不法。所謂終局給付，指具有終局性的財產移轉，如移轉所有權，而不包括交付支票等尚未終局完成的財產變動，若支持拒絕返還尚未兌現的支票，無異于鼓勵實施不法行為。

在訴訟攻防層面，給付的原因行為不法，且不法性在于給付方時，給付不當得利返還請求權被排除。或者說，原因行為不法性在于給付方，成立不法給付抗辯，構成給付不當得利返還請求權的權利產生抗辯。不當得利請求權的規范依據（請求權基礎）是民法典第九百八十五條主文，不法給付抗辯作為此請求權的抗辯同樣需要規范依據（抗辯規范）。

因而問題即在于，“給付方不法”作為不當得利請求權的權利產生抗辯，其規范依據何在？對此，大致有雙方過錯說、自然債務說、權利濫用說、習慣說、明知無義務說等5種不同的解釋路徑。

雙方過錯說認為，此抗辯的規范依據在于民法典第一百五十七條第二句第二分句，即若法律行為無效，“各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。但筆者認為，該項規范所指向的實為締約過失責任，而不是給付不當得利的抗辯，其法律后果是雙方各自承擔相應的責任，而非排除給付的返還，并對接公法規范。具體而言，在給付方不法情形，不法給付抗辯針對的問題是，不法給付可否請求返還，而締約過失責任針對的問題則是，受領方可否請求給付方賠償因后者違背誠信而導致的損失；在雙方不法情形，不法給付抗辯針對的問題同樣是，不法給付本身得否予以返還，而締約過失責任針對的問題則是，雙方過錯均引發對方損害，責任如何分配。就此而言，民法典第一百五十七條第二句第二分句是締約過失損害賠償規范，既不適宜作為不法給付抗辯的規范依據，也不適宜作為部分返還的規范依據。

自然債務說認為，不法給付的原因行為所產生的是自然債務。如在被告夏某為原告馬某提供“中介”轉包服務一案中，夏某介紹馬某借用其他建筑施工企業資質承攬工程，法院認為，雙方約定的“中介費”系“不法原因給付”，屬于自然債務，已經支付的不予返還，未支付的不能依靠訴訟強制履行。自然債務說面臨的質疑在于，自然之債已給付的不得請求返還，未給付的雖不得強制履行，但不意味著債權人無權請求履行，或者更明確地說，債權人仍有權請求履行，只是不得訴訟強制執行。而不法給付情形，因不法的原因行為常無效，債權人自始即無請求給付的權利，無效的不法原因行為不生任何債，也不生自然之債。

權利濫用說認為，給付方不法給付后請求返還，系濫用民事權利。如在王某與孫某委托合同糾紛中，王某明知請托孫某利用職務為招投標提供便利的事項不法，仍基于此目的向孫某轉賬30萬元，系不法原因給付，委托合同無效。法院認為，王某在招投標失敗后訴請孫某返還上述款項，系濫用民事權利，法律不賦予強制執行保護力。依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第3條第2款，“行為以損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益為主要目的行使民事權利的”，構成濫用民事權利，而依該條第3款，構成濫用民事權利的，“該濫用行為不發生相應的法律效力”。但問題在于，權利濫用抗辯以享有權利為前提，實質是權利行使抗辯，而不法給付抗辯是權利產生抗辯，其效力是給付方的不當得利請求權自始未產生，而非已產生的權利嗣后消滅或不得行使。

權利濫用說的另一種解釋是，不法給付方的給付行為本身即構成對自己財產的濫用，基于財產權濫用失權理論，給付方因而失去其財產權，不得請求返還。但如此解釋，明顯與總則編解釋第3條第3款的法律效果相悖，依該規范，濫用權利的效果是濫用行為不發生相應的法律效力，P101若套用到不法給付，應為不法給付不發生給付行為的效力，則其合理推論是給付應予返還，而非不得返還。

習慣說認為，不法給付方不享有不當得利返還請求權是習慣。依民法典第十條規定，處理民事糾紛，無法律規定的，可以適用習慣。換言之，以習慣解釋不法給付抗辯的前提有二：其一，無法律規定；其二，存在相應的習慣。但基于實務中對此問題的不同裁判傾向，很難說已經形成“習慣”，而且在可以訴諸具體規范之處，也應盡量避免法律續造。

筆者認為，不法給付抗辯的規范依據在于民法典第九百八十五條但書第三項，即“明知無給付義務而進行的債務清償”。依上文所述，不法給付抗辯以給付方明知給付的不法性為前提，在原因行為因不法而無效時，即不生需清償之債務，給付方的給付實質成為“明知無義務的債務清償”，從而可落入民法典第九百八十五條但書第三項的文義范圍。可能的質疑是，明知無義務的給付之所以排除不當得利，目的在于避免矛盾行為。筆者認為，不法給付方明知不法無效仍給付，繼而又尋求法律保護，主張不法給付的返還，也屬于一種的“矛盾行為”，且明知無義務的給付，也屬于權利產生抗辯，與不法給付抗辯性質相同，可以作為不法給付抗辯的棲身之所。

進而言之，不法給付抗辯構成非債清償不當得利的權利產生抗辯，存在不法給付抗辯時，不僅不產生非債清償不當得利，也不產生所有其他類型的不當得利，且排除基于其他請求權基礎（如物權返還請求權）的返還請求權。

2.規范目的之目的論限縮

不法給付抗辯通常導致不當得利請求權無法產生，但在例外情形，仍產生不當得利請求權。此之例外指向不法給付所違反的強制性規范或公序良俗的“規范目的”，即若返還不法給付更有利于實現規范目的（下文稱“類型三”），則應支持返還。如以維持婚外情為目的之贈與，因違反善良風俗而無效，但若不允許返還，反而不利于婚姻制度的維護。就此而言，規范目的之特殊要求構成不法給付抗辯的目的論限縮，規范目的特別要求之處，仍產生不當得利返還請求權，請求權基礎為民法典第九百八十五條主文，也可以民法典第一百五十七條第一句第一分句參引之。

（二）

原因行為不法性僅在或主要在受領方

不法給付抗辯的關鍵是拒絕為不法的給付方提供保護，而在不法性僅在于或主要在于受領方時，拒絕保護給付方即喪失其正當性。

1.原因行為不法性僅在于受領方

原因行為因不法而無效，但不法性僅在于受領方時（下文稱“類型四”），如受領方敲詐勒索等情形，因給付方并無不法，有對其進行保護的必要，得主張不當得利返還請求權。且此不當得利的成立不以受領人主觀上的明知或應知為前提，因為返還的目的在于消除客觀的受領不法狀態。

進一步的問題在于，就訴訟攻防而言，僅受領方不法的不當得利究竟屬于一般的非債清償不當得利，抑或特殊的不當得利，抑或上述不法給付抗辯的反抗辯？規范依據何在？

筆者認為，原因行為不法無效情形，給付即成為“非債清償”，僅受領方不法的不當得利并非特殊的不當得利，而仍在非債清償不當得利范疇內。進一步的問題是，僅受領方不法的不當得利有其請求權基礎，抑或只是不法給付抗辯的反抗辯？根據上文分析，不法給付抗辯作為不當得利的權利產生抗辯，其適用前提之一是，給付方不法，或雙方不法但給付方不法程度不低于受領方。而在僅受領方不法情形，該前提并不滿足，從而該抗辯并不成立，因而，僅受領方不法實屬不能被不法給付抗辯排除的非債清償不當得利，而非此抗辯的反抗辯，其請求權基礎訴諸民法典第九百八十五條主文即可，也可以民法典第一百五十七條第一句第一分句作為參引規范。

須要說明的是，邏輯推演層面，存在一種可能，即原因行為雖然不法，但并非無效，且僅受領人不法（下文稱“類型六”）。于此情形，因原因行為有效，債仍存在，給付并不是非債清償，但給付人仍得向受領方主張不當得利返還請求權，請求權基礎是民法典第九百八十五條主文，P102但并不成立非債清償不當得利。不過，此情形的實踐意義有限。德國民法典第817條第1句僅受領人不法的不當得利即屬此類，同樣被認為實際意義有限。因為不法給付的原因行為通常無效，訴諸非債清償不當得利的一般規則即可，不必適用第817條第1句主張返還。

2.原因行為不法性主要在于受領方

在雙方均不法，但受領方的不法性高于給付方時（下文稱“類型五”），拒絕為給付方提供保護的正當性亦不足。于此情形，給付方仍有權主張不當得利返還。與原因行為不法性僅在受領方類似，不法給付作為權利產生抗辯的適用前提之一，即雙方不法但給付方不法程度不低于受領方，不能滿足，從而不成立此權利產生抗辯，給付方仍得以民法典第九百八十五條主文作為請求權基礎，也可以民法典第一百五十七條第一句第一分句作為參引規范，請求受領方返還非債清償不當得利。

值得注意的是，實務中對此情形可能僅支持返還本金，不支持返還利息。但筆者認為，即使給付方也有不法，因受領方不法程度更高，二者相較，本金所生利息沒有理由保留在受領方。

（三）

小結

給付所基于的原因行為不法且無效時，看似滿足了非債清償不當得利的積極要件：受領人取得財產利益，給付人為清償而給付，清償所指向的債權因原因行為不法無效而不存在。但若原因行為不法性在于給付方（類型一），或給付方不法性不低于受領方（類型二），則成立不法給付抗辯，該抗辯可解釋進民法典第九百八十五條但書第三項的“明知無義務的非債清償”，性質上屬于非債清償不當得利的權利產生抗辯，其法律效果是不當得利請求權無法產生。例外情形下，若允許返還給付更符合不法性所違反的強制性規范或善良風俗的規范目的（類型三），則該不法給付抗辯因目的論限縮而不適用。

若原因行為的不法性僅在受領方（類型四）或主要在受領方（類型五），則上述不法給付抗辯因適用前提不滿足而不成立，即不存在針對非債清償不當得利的權利產生抗辯，從而給付人仍得以民法典第九百八十五條主文作為請求權基礎，也可以民法典第一百五十七條第一句第一分句作為參引規范，主張不當得利返還請求權。

表1不法原因給付類型表

不法原因給付（=原因行為不法之給付）類型化

類型

類型特征

法律后果

適用前提

攻防結構

規范依據

給付不法

類型一

不法性在給付方

無效+

不予返還

①原因行為不法+無效

②不法性在給付方

③終局給付

④給付方明知不法

不法給付抗辯→明知無義務的非債清償→非債清償不當得利的權利產生抗辯

民法典第九百八十五條但書第三項

類型二

給付方不法性不低于受領方

無效+

不予返還

①原因行為不法+無效

②給付方不法性不低于受領方

③終局給付

④給付方明知不法

不法給付抗辯→明知無義務的非債清償→非債清償不當得利的權利產生抗辯

民法典第九百八十五條但書第三項

類型三

給付不法+返還更有利于實現規范目的

無效

應予返還

①原因行為不法+無效

②不法性在給付方，或給付方不法性不低于受領方

③終局給付

④給付方明知不法

⑤返還更有利于實現規范目的

不成立不法給付抗辯→不法給付抗辯的目的論限縮

民法典第九百八十五條主文，可以民法典第一百五十七條第一句第一分句參引之

受領不法

類型四

不法性僅在受領方

無效+

應予返還

①原因行為不法+無效

②不法性僅在受領方

③已為給付

不法給付抗辯的適用前提不滿足→仍為非債清償不當得利

民法典第九百八十五條主文，可以民法典第一百五十七條第一句第一分句參引之

類型五

不法性主要在受領方

無效+

應予返還

①原因行為不法+無效

②不法性僅在受領方

③已為給付

不法給付抗辯的適用前提不滿足→仍為非債清償不當得利

民法典第九百八十五條主文，可以民法典第一百五十七條第一句第一分句參引之

類型六

僅受領方不法+原因行為有效

有效+

應予返還

①原因行為不法+有效

②不法性僅在受領方

③已為給付

特殊的不當得利請求權

民法典第九百八十五條主文

三

不法原因給付的實務典型

依上文的分析，原因行為不法性僅在給付方或給付方不法性不低于受領方時，原則上排除不當得利請求權，除非允許返還更有利于實現規范目的；原因行為不法性僅在或主要在受領方時，則仍得適用不當得利返還請求權。下文將以非法請托型、非法賭博型、婚外贈與型、資質瑕疵型、禁限流通型與詐騙敲詐型6類案型，驗證上述理論類型的適用。

（一）

非法請托型不法原因給付

非法請托無效，大多雙方均不法，P103只是在不法性程度上，較常見的是請托方不法性不低于受領方，但也存在不法性主要在于受領人的情形。

1.請托方不法性不低于受領方

雙方均不法，且請托方的不法性不低于受領方的非法請托（歸于類型二），滿足不法給付抗辯的適用前提，不產生不當得利返還請求權。如王某明知請托孫某利用職務為招投標提供便利的事項不法，仍基于此目的向孫某轉賬30萬元。此案中，委托合同作為王某給付30萬元的原因行為，因違反法律強制性規定而無效，且王某作為給付方的不法性并不低于孫某作為受領方，應適用不法給付抗辯，該抗辯為權利產生抗辯，以民法典第九百八十五條但書第三項為抗辯規范，王某對孫某不享有不當得利返還請求權。

2.不法性主要在于受領方

非法請托而不法性主要在于受領方者（歸于類型五），如受托方利用自己的“內部人”身份誘導請托人時，應嚴責受托方，此時給付不法不予保護的原則失效，給付方仍得依不當得利主張返還。在入庫案例段某鵬訴高某輝委托合同糾紛案中，段某鵬請托高某輝代辦非正常渠道全額退保，雙方均不法。但因高某鵬作為群主組織“全額退保群”，并表示只要交納4萬元就可代辦退保，有利用退保群牟利之意，不法性高于段某鵬，不成立不法給付抗辯，段某鵬得主張不當得利返還。

（二）

非法賭博型不法原因給付

非法賭博型不法原因給付，常見案型是不法賭債和借款賭博。

1.不法賭債

賭債在我國并非自然之債，而是不法行為，且無效。不法賭債的不法性大多在于雙方，也有主要在受領方的情形，如組織賭博者。雙方不法且已支付的賭債（歸于類型二），適用不法給付抗辯，不產生不當得利返還請求權。不法性主要在受領方且已支付的賭債（歸于類型五），如受領方組織誘導賭博，則給付方仍可訴諸非債清償不當得利主張返還。

2.借款賭博

借款賭博情形，出借人可能明知借款用途為賭博，也可能不知借款用途為賭博。對于前者，出借方與賭博方均不法，借款合同無效，且出借方的不法性不低于賭博方（歸于類型二），成立不法給付抗辯，出借方無權主張不當得利返還。如蘇某在撲克賭博輸錢后當場向陳某借款4萬元現金，陳某遂即在蘇某邊上看蘇某賭博。陳某明知蘇某借款用于賭博，仍向其出借資金，借款合同無效，且因不法給付抗辯而不得主張不當得利返還。

若出借方不知借款用途為賭博，則意味著雖然借款合同無效，但出借人作為給付方并無不法，借款行為的不法性僅在于受領方（歸于類型四），不成立不法給付抗辯，出借方得主張非債清償不當得利返還。可能的疑問是，能否認定此類借款合同因出借人不知用途而并非無效？筆者認為，若肯定此類借款的效力，意味著出借人需待借款期限屆滿才有權主張返還，而借款人將其用于賭博，常意味著還款不能的風險倍增，基于對出借人的保護，否定其效力允許出借人立即主張不當得利返還更符合其利益狀況。

（三）

婚外贈與型不法原因返還

對于婚外贈與型不法原因給付，需要區分以夫妻共同財產贈與還是以個人財產贈與。

1.以夫妻共同財產婚外贈與

以夫妻共同財產婚外贈與，需要探討的問題有三：其一，婚外贈與的效力瑕疵源自對夫妻共同財產的無權處分，還是源自不法給付；其二，有權請求返還的主體是不忠的贈與方，還是配偶另一方；其三，第三方對贈與方的婚姻狀況是否知情應否納入考量。

婚外贈與合意作為負擔行為因違反善良風俗而無效，而就婚外給付本身而言，處分的是夫妻共同財產，系無權處分，配偶方拒絕追認，處分亦無效，應予返還。在實物贈與情形，返還依據既可以是非債清償不當得利（歸于類型三），也可以是所有物返還請求權（民法典第二百三十五條）。就返還范圍而言，P104因為夫妻共同財產在婚姻關系存續期間系不可分的整體，應全部予以返還。

至于有權請求返還的主體是贈與方還是配偶另一方，有裁判認為，僅配偶另一方有權請求返還，贈與方則無權請求返還。筆者認為，贈與方與配偶另一方均有權請求返還，但返還請求權的性質不同。贈與方雖系不法給付方，但出于維護婚姻制度的善良風俗，對不法給付抗辯應適用目的論限縮（歸于類型三），從而仍產生非債清償不當得利，屬于給付不當得利的亞類型。配偶另一方的返還請求權則系權益侵害不當得利，因為其請求權并非基于給付關系，配偶另一方對第三方并無給付，但請求權基礎仍是民法典第九百八十五條主文。

以夫妻共同財產贈與情形，婚外第三方對贈與方已婚是否知情，不應成為返還的限制因素。雖然有裁判認為，贈與方與婚外第三方交往時隱瞞了已婚事實，可以酌減婚外第三方的返還責任。但筆者認為，除非以個人財產贈與，否則第三方不知情不應成為返還的障礙事由。

2.以個人財產婚外贈與

以個人財產贈與婚外情第三方，有裁判認為可以不予返還。如嚴某向婚外第三方滿某的小額微信轉賬（低于200元），法院認為不宜認定為對夫妻共同財產的無權處分行為，可以不予返還。筆者認為，出于維護婚姻制度的公序良俗考量，即使以個人財產贈與，給付方不法，也因目的論限縮，而不宜成立不法給付抗辯（歸于類型三）。只是因所涉為個人財產，應由贈與方請求返還。但第三方不知且不應知贈與人已婚，則屬于僅給付方不法的情形（歸于類型一），成立不法給付抗辯，不產生不當得利返還請求權。

（四）

資質瑕疵型不法原因給付

資質瑕疵型不法原因給付多發生于建設工程領域，但實際施工人主張建設工程價款的，因為實際施工人規則的特別規范保護［民法典第七百九十三條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條第2款］，不適用不法給付規范。涉及不法給付的案型多為借用資質施工所支付的“管理費”“加盟費”等得否請求返還。

有裁判指出，借用建筑資質支付的“加盟費”屬于不法原因給付，不予返還，并依據《合同編通則解釋》第24條第3款，就被告的違法線索向有關行政主管部門提出司法建議：沒收其違法所得。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》第4條也規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程，人民法院應當認定涉及轉讓、出借資質等關系的合同無效。建筑施工企業主張約定的轉讓、出借資質等費用的，人民法院不予支持。”借用資質方所支付費用為不法給付，雙方均不法，且給付方的不法性不低于受領方（歸于類型二），成立不法給付抗辯，不產生不當得利返還請求權。

（五）

禁限流通型不法原因給付

禁限流通客體交易所涉雙方的不法性程度大多相當，但也有不法性主要在受領方者。

1.雙方不法性相當的禁限流通客體交易

雙方不法性相當的禁限流通客體交易，交易行為無效，似應成立不法給付抗辯，但因禁限規范的目的即在于禁止此類交易客體的流通，如果排除返還請求權，無異于實質上實現了“流通”的效果，與禁限流通的規范目的相悖（歸于類型三），需對不法給付抗辯作目的論限縮，仍適用非債清償不當得利。

目前的案例中涉及的禁限流通客體，既有干細胞、個人信息等保護性客體，也有境外活體昆蟲、比特幣礦機等限制性客體。對于禁限流通客體交易，需要格外留意禁限流通的規范目的，通常支持返還更有利于實現禁限流通的規范目的，如入庫案例貴州省清鎮市某鄉人民政府訴黃某發等確認合同效力糾紛案，林地給付雖為不法給付，但基于保護林地的規范目的，返還林地更有利于實現規范目的，應對不法給付抗辯作目的論限縮。P105

至于金錢返還情形，返還范圍是否及于利息，筆者認為，雙方不法性相當情形，本金所生利息保留在受領方并無充分的正當性。

2.不法性主要在受領方的禁限流通客體交易

不法性主要在受領方的禁限流通客體交易（歸于類型五），不法給付抗辯的適用前提不滿足，成立非債清償不當得利。如《指導案例170號：饒某禮訴某物資供應站等房屋租賃合同糾紛案》中，所涉雖為雙方不法的危房租賃，但保證金受領方物資供應站（出租方）的不法程度更高，應依據非債清償不當得利返還保證金。

（六）

詐騙敲詐型不法原因給付

詐騙敲詐型不法原因給付，原因行為的不法性大多僅在受領人一方（歸于類型四），不滿足不法給付抗辯的適用前提，仍為非債清償不當得利，給付方得請求返還。但此類行為也可能僅構成受詐欺、受脅迫或危難被乘的法律行為，從而并非無效，而系可撤銷，在撤銷權的除斥期間經過之后（歸于類型六），仍得因僅受領人不法而主張特殊的不當得利請求權。

但若給付人受欺詐實施不法行為，從而構成雙方不法，且給付方不法性不低于受領方（歸于類型二）時，仍成立不法給付抗辯，不得請求不當得利返還。如洪某為了虛開增值稅發票，被謊稱可以有償提供增值稅專用發票的樂某詐騙，洪某支付61.8萬元，樂某向其郵寄虛假發票。法院認為，洪某雖為受害人，但以非法購買增值稅發票為目的的錢款為不法原因給付物，在民法上并無返還請求權，不應發還受害人，而應予以沒收。

受詐欺實施不法行為，也可能同時適用法律行為可撤銷規則（無效法律行為的可撤銷性），但即使受詐欺的給付方撤銷法律行為，也無法治愈行為的不法性，仍成立不法給付抗辯，不得請求返還。以上文虛開增值稅發票為例，即使洪某因受詐欺（樂某提供的系假發票）撤銷購買發票的行為，也并不改變其虛開增值稅發票的意圖，無法治愈購買發票行為的不法性。

結語

若給付所基于的原因行為違反法律強制性規定或公序良俗，則此類原因行為常因違反民法典第一百五十三條而歸于無效。通常情形下，若原因行為無效，據此所為的給付成立非債清償不當得利，應予返還，其請求權基礎在于民法典第九百八十五條主文，可依民法典第一百五十七條第一句第一分句參引之。但在原因行為因“不法”而無效時，因涉及“不法給付”是否應受法律保護的爭議，無法徑直適用非債清償不當得利，而應區分不同類型。

若原因行為不法性僅在給付方（類型一），或給付方的不法性不低于受領方（類型二），以給付方明知為前提，成立不法給付抗辯，可解釋在民法典第九百八十五條但書第三項“明知無義務的給付”的文義之下。此抗辯為權利產生抗辯，可阻卻非債清償不當得利的產生，并排除所有其他類型的不當得利返還請求權，以及基于其他請求權基礎的返還請求權。但若返還更有利于實現規范目的或公序良俗的保護目的（類型四），則該不法給付抗辯應作目的論限縮，仍產生非債清償不當得利。

若原因行為不法性僅在受領方（類型四），或主要在受領方（類型五），則無法滿足上述不法給付抗辯的適用前提，抗辯不成立，則仍然產生非債清償不當得利。罕見且特殊的情形是，不法性僅在受領方，且原因行為并未因此無效（類型六），雖然仍產生不當得利請求權，但并不構成非債清償不當得利，因為原因行為有效，給付所依據的債權仍存在，但仍應予返還，為特殊的不當得利請求權，請求權基礎是民法典第九百八十五條主文。

實務中不法給付的典型案例，如非法請托型不法給付、非法賭博型不法給付、婚外贈與型不法給付、資質瑕疵型不法給付、禁限流通型不法給付與詐騙敲詐型不法給付，均可依上述分析模型逐一拆解其法律效果、適用前提、訴訟攻防與規范依據。P102

責任編輯、公號制作：李泊毅

審核：李敏

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《人民司法》