違法所得怎么認定、計算？證監會首次專門立規，關乎立案與量罰

財聯社4月18日訊（記者 林堅）中國資本市場迎來首個對于“違法所得”的認定標準。

證監會4月17日就新起草的《行政處罰案件違法所得認定辦法（征求意見稿）》（下稱“辦法”）向社會征求意見。辦法將違法類型分為交易類違法行為和非交易類違法行為，并明確多個獨立違法行為之間違法所得獨立計算，彼此不得盈虧相抵。財聯社梳理發現，征求意見稿共有 23 條，主要有五個看點：

一是違法所得是證券期貨違法所獲利益或避免的損失，按交易類、非交易類分類認定，包含已變現與未變現獲利，共同違法以整體獲利/避損計算。

二是違法所得分交易類、非交易類核算，交易類扣直接交易成本稅費、不扣違法實施相關非直接支出，非交易類按違法收入計算。

三是違反同一規定的多個獨立違法行為，計算違法所得時盈虧不得相抵，杜絕惡意抵減與處罰弱化。

四是機構及從業人員六大違法情形按違法收入認定違法所得，私下委托的分成、勞務費、傭金提成全額計入。

五是余券數量基準日為違法結束/影響消除后第五日，價值按不同違法類型對應五日均價核算，統一基準降低計價偶然性。

此前，證券期貨行政處罰案件的違法所得是重要的違法事實，直接關系違法行為的立案、量罰和涉刑移送，對行政相對人權益影響重大。長期以來，證監會形成了相應的執法慣例，但尚未制定統一的違法所得認定規則。執法實踐中，各方對違法所得計算問題經常發生分歧。為統一行政處罰標準，提升證券期貨行政執法規范化水平，有必要制定規定。

在此背景下，記者也注意到，這次征求意見稿完全結合實際執法經驗來制定，這是行業格外關注的。保留了之前行之有效的做法，有爭議的問題都依照法律、參考過往案例、征求多方意見后定原則或暫不規定，全程做到公平公正，不會故意多算或少算違法所得，規則既明確清晰，又能應對市場里的復雜情況。

一方面是算得公平，違法所得直接關系當事人切身利益，計算時必須客觀公正、符合市場常理，絕對不人為調高或壓低金額。另一方面涉及如何處理分歧。大家有不同看法的問題，會按法律、老案例、多方意見來定大原則，暫時沒法統一的就先不硬性規定。

焦點一：到底哪些算違法所得？

征求意見稿首次以專門規章形式明確違法所得核心定義，即通過證券期貨違法行為所獲利益或者避免的損失。違法所得按違法行為性質分類認定，交易類違法行為將交易盈虧納入核算范圍，非交易類違法行為將因違法實施取得的全部款項或其他獲利計入。獲利形態包含已變現獲利與尚未變現的賬面獲利。

如何理解？算的時候分兩種情況：交易類違法就看買賣的賺賠，非交易類違法就把違法拿到的所有錢和好處都算上；賺的既包括已經拿到手的錢，也包括還沒賣出、賬面上的收益。

此外，要是多人一起違法，就按所有人整體賺的、或是躲開的損失算違法所得，證監會有特殊規定的按特殊規定來。征求意見稿提到，共同實施違法行為的，以違法行為整體獲利或避損金額認定違法所得，證監會另有規定的除外。

整體來看，規則制定兼顧法律剛性與實操彈性，既約束執法自由裁量權，也為特殊證券期貨產品、無先例情形預留原則認定空間，同時允許證監會對特定類型違法所得認定作出特別規定。

焦點二：違法所得的金額要如何計算？

征求意見稿將違法行為劃分為交易類與非交易類兩大類別，分別設定計算規則，形成清晰核算框架。

交易類違法行為違法所得計算方式方面，交易類違法包含內幕交易、操縱市場、利用未公開信息交易、限制期內違規轉讓證券等十大類型。

計入范圍：證券/合約買賣價差獲利或避損、非法持券分紅派息、與違法直接相關的其他經濟利益。

扣除項目：買入證券/開倉合約成本、印花稅、交易傭金、手續費、登記過戶費等直接交易稅費。

不得扣除項目：借用資金/證券/賬戶費用、違法實施的設備采購、人員聘用、場地租賃等非直接交易成本。

成本匹配規則：一般違法交易按先買先賣匹配成本，內幕交易按后買先賣匹配成本。

其中，期貨和衍生品市場違法所得計算，除明確規定外，參照證券市場規則執行。

非交易類違法行為違法所得計算方面，非交易類違法以違法行為產生的收入為核心計算依據：

券商違法承銷證券，按承銷業務收入認定；

編造、傳播虛假/誤導性信息，按違法獲利或避損金額認定；

機構及從業人員違法違規，直接按違法收入核算。

交易類違法所得可由證券期貨交易場所、經營機構等主體協助計算。

焦點三：多次違法是否盈虧相抵？

多次獨立違法行為的盈虧抵扣問題，是本次規則制定的核心爭議點，在操縱市場案件中體現尤為明顯。目前來看，征求意見稿明確盈虧不相抵原則：當事人違反同一規定，實施兩個以上獨立違法行為的，不同違法行為的盈虧不得相互抵扣。

該規則延續現有執法實踐，核心考量有二：一是多次實施違法行為社會危害性更大，抵扣會弱化處罰力度；二是盈虧相抵易引發道德風險，當事人可能在查處期間故意實施虧損交易，抵消前期違法盈利；同時，跨時長、無關聯的違法盈虧相抵，也不符合市場邏輯與認知常識。

焦點四：機構及其從業人員違法怎么處置？

征求意見稿針對證券、期貨、基金機構及從業人員的典型違法情形，明確違法所得計算口徑，覆蓋六大場景：

券商違法提供證券融資融券服務；

券商、期貨公司違法接受客戶全權委托交易；

券商、期貨公司從業人員私下接受客戶委托交易；

基金管理人及從業人員利用基金財產、職務便利為非基金份額持有人牟利；

擅自使用“基金”“基金管理”字樣開展投資活動；

其他法定違法違規情形。

其中，券商、期貨公司從業人員私下接受委托獲得的盈利分成、勞務費、傭金提成，全額計入違法所得。

焦點五：“余券”的數量基準日和價值基準日如何把握？

違法買入后未賣出的“余券”，其數量與價值基準日直接決定違法所得金額，征求意見稿統一基準口徑，減少計價隨機性。

數量基準日方面，余券數量基準日定為違法行為影響消除或違法行為結束后第五個交易日，強化違法所得與違法行為的因果關聯，規避單日價格波動的偶然影響。

價值基準日方面，余券價值基準日與數量基準日統一，按違法類型分類計價：

內幕交易：內幕信息公開后首個收盤價打開漲跌停板日起，五個交易日平均收盤價；

操縱市場：操縱行為結束日后五個交易日平均收盤價；

其他交易類違法：違法行為結束日后五個交易日平均收盤價。

避損型內幕交易，避損金額按賣出金額與上述基準價值的差額計算；限制轉讓期內違規轉讓證券，基準價值按限制期屆滿首日收盤價核算，屆滿日晚于立案日的，以立案日收盤價核算。