北京刑事律師：數字虛擬貨幣OTC幫助信息網絡犯罪活動罪無罪辯護

（本文作者張永華律師，法學博士，北京市盈科律師事務所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

幣圈一些人因從事數字虛擬貨幣個人交易，被控幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）。考察其事實，主要是在HUO幣、OTC365、芝麻開門等虛擬數字貨幣交易平臺上注冊普通賬戶，在不同數字貨幣交易平臺之間互相“搬磚”，買賣數字虛擬貨幣，低買高賣賺取價差。期間銀行賬戶因流入詐騙資金而被銀行、公安等凍結的情況。有獲利行為。行為人對上下游的犯罪活動并不知情。交易對象為USDT虛擬數字貨幣（泰達幣）、雷達幣RADR、萊特幣 LTC(LITECOIN)等。

一、數字虛擬貨幣具有合法地位，公民個人之間的虛擬貨幣交易也是合法的。

早在2013年11月3日，人民銀行、銀監會、銀保監會等五部委在《關于防范比特幣風險的通知》中就明確“比特幣應當是一種特定的虛擬商品”的合法地位。

由此可見，數字虛擬貨幣跟普通常見的商品比如電腦、家具、手機等具有同樣的法律地位，可以作為交易對象。

2017年9月4日人民銀行等六部委出臺的《關于防范代幣發行融資風險的公告》（下稱“94公告”）規定：“本公告發布之日起，各類代幣發行融資活動應當立即停止”（第2條），“任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、虛擬貨幣相互之間的兌換業務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或虛擬貨幣，不得為代幣或虛擬貨幣提供定價、信息中介等服務”（第3條）

分析：“94公告”禁止的是兩類業務：一是禁止ICO（首次代幣發行），二是禁止交易所的兌換及信息中介業務。“94公告”并未禁止公民個人之間虛擬貨幣的交易及流轉。

虛擬數字貨幣以及公民個人之間交易虛擬貨幣交易為法律所認可，為大量法院判決所證明。以下舉證：

· 在趙某某與高某某委托合同糾紛案中，法院認定： 雷達幣具有一般商品的屬性，具有價值和使用價值及交換屬性，也具備了一般財產的基本特性，其雖然是網絡虛擬財產的一種，即無形財產，但雷達幣的所有人對自己的虛擬財產依法享有占有、使用、收益、處分的權利。根據我國法律規定，法無明文禁止即可為的民事法律原則，當前我國法律并未禁止虛擬貨幣在網絡空間交易，所以雷達幣作為虛擬財產，在民事活動中應受法律保護。

· 溫州市中級人民法院一審判決認為，代幣發行融資行為涉嫌非法犯罪不影響雙方當事人基于虛擬貨幣持有、流轉行為的效力認定。虛擬貨幣作為虛擬財產進行交易，屬于合同法上的交易對象，并未為法律、行政法規所禁止，其相應民事利益應受到法律保護。

更多法院有類似判決。

二、幫信罪以上游、下游成立犯罪為前提。

幫信罪是一種“幫助犯罪的罪”。被幫助活動有時候稱之為上游犯罪或者下游犯罪，比如詐騙罪，洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等。

《刑法》規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。（第287條之二）

幫信罪是一種“幫助犯罪的罪”，其道理顯而易見，也為檢察機關的不起訴決定書所印證：

· 在中檢刑不訴〔2019〕1號不起訴決定書中，檢察院認為，幫信罪以被幫助對象構成犯罪為前提。現有證據不足以證明被幫助對象的行為構成犯罪，因而行為人的幫助行為不構成犯罪。

· 珠檢一部刑不訴〔2020〕9號《不起訴決定書》中，檢察院認為，因黎巴嫩人Aiqbalshafi沒有到案，無法認定下游犯罪的具體行為人，下游犯罪事實不清、證據不足，無法確認。該案決定對行為人唐某某不起訴。

若無證據證明上游或下游存在犯罪行為，則屬于事實不清、證據不足，無法成立幫信罪。

三、根據主客觀一致的原則，行為人因欠缺主觀“明知”，不構成犯罪。

如上所述，根據刑法第287條之二的規定，幫信罪以行為人“明知他人利用信息網絡實施犯罪”為前提。

一些司法機關認為，因為有“凍卡”情況的存在，行為人在“凍卡”之后繼續交易，應認定為具有主觀“明知”。因而有些司法機關在訊問嫌疑人時，反復追問，“都凍卡幾次了，為什么還繼續干？”似乎凍卡后繼續作業務，就等于承認明知犯罪行為而提供幫助。

一起看看立法的本意。最高人民法院研究室周加海、喻海松作為《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的主要起草人，其在《〈關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文中提出：經研究認為，對幫信罪主觀明知的認定，應當結合一般人的認知水平和行為人的認知能力，相關行為是否違反法律的禁止性規定，行為人是否履行管理職責，是否逃避監管或者規避調查，是否因同類行為受過處罰，以及行為人的供述和辯解等情況進行綜合判斷，才能將中立的網絡幫助行為排除在犯罪之外。

對照凍卡情況，是否存在以上所述“是否違反法律的禁止性規定，行為人是否履行管理職責，是否逃避監管或者規避調查，是否因同類行為受過處罰”？

強調一點，一般銀行賬戶因流入詐騙資金而被銀行、公安等凍結不是“處罰”，而是根據行政機關根據《行政強制法》采取的行政強制措施，或者司法機關根據《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》采取的財產保全措施。

《解釋》規定：“為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外”。（第11條）

(一) 經監管部門告知后仍然實施有關行為的；

(二) 接到舉報后不履行法定管理職責的；

(三) 交易價格或者方式明顯異常的；

(四) 提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；

(五) 頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的；

(六) 為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的；

(七) 其他足以認定行為人明知的情形。

具體案件中，行為人若不具備以上6種情形，應明確不構成犯罪。在一些案件中，即使有一些表面符合，但是在有相反證據證明的情況下，也不構成幫信罪。

以上6種情形中，比較有爭議的是第（一）項。因為如前所述，一些行為人確實遇到多次銀行卡“凍卡”的情況。那么具體分析，銀行卡“凍卡”，是否符合第（一）項？

分析：多次銀行卡“凍卡”跟“經監管部門告知后仍然實施有關行為”其實還有不小的距離。

銀行卡凍卡，是司法機關的一種行政強制措施，或者財產保全手段、偵查手段，行為人的銀行卡被凍結，或者之后被解凍，這都不表示行為人明知有上游或下游有人利用信息網絡實施犯罪。多數情況下，無論是凍卡或解凍，公安機關并不告知他人利用信息網絡實施犯罪的情況，在解凍之后，有時甚至開具了書面的無犯罪證明。

行為人在業務過程中，確實存在銀行卡數次被司法機關凍結的情況。該數次“凍卡”，其具體原因行為人不完全知情。有的案件中也有收到公安機關開具正式的《無罪證明》。

往往實際情況是，行為人在“凍卡”之后，都不會再次為引起該次“凍卡”事件的買方或賣方提供服務，而是立即停止與其交易。

由此可見，僅依據“凍卡”一種情況，要推定行為人主觀上明知上下游犯罪，并不符合主客觀相一致的原則。

四、刑事律師對幫信罪作無罪辯護的其它難點問題

幫信罪律師無罪辯護其它核心問題還有：

（一）如何舉證主觀上不存在“明知”？

刑事訴訟的基本原則是無罪推定，也就是說，檢察機關需證明行為人有罪。行為人無需證明自己無罪。

但是當事人可以更積極證明自己確實不知情。這么做有利于爭取得到無罪的結果。

通常主動提交證明方式是，首先，從業務流程看，這些數字虛擬貨幣交易平臺采用的是撮合交易模式，行為人無法判斷他人利用信息網絡的活動是否構成犯罪。

這種業務模式好像是滴滴打車”軟件，訂單匹配完全由平臺隨機撮合。這種模式下，即使對方確實有詐騙、洗錢等犯罪活動，行為人也不可能共謀，或者明知對方是犯罪行為而提供幫助。

其次，提供業務流程記錄，包括銀行流水、通信聊天記錄、平臺交易記錄等，證實自己與對方的交易過程僅限于虛擬貨幣買賣本身，符合自己對業務的陳述，對方的犯罪行為跟自己無關。

以上兩點，并不是公安機關搜集犯罪證據和檢察院提供證據的重點。因而辯護律師如果就這兩點上提交強有力證據，往往起到明顯的效果。

（二）說清楚技術中立的買賣行為，是否存在被犯罪分子利用于犯罪活動的可能性？

作為一種合法的民事活動，行為人在多個平臺開展虛擬數字貨幣的低買高賣，其本身是中性的。客觀上也存在被上游犯罪人員利用的可能性。

打個比方，這種情況跟汽車經銷商銷售汽車，其本身的中性評價一樣，也存在被犯罪分子利用于犯罪活動的可能性。如果汽車經銷商明知犯罪分子購買汽車用來作為犯罪工具，比如去殺人、放火，經銷商仍然提供車輛，則可能構成幫助犯，甚至正犯。但是若無明知上游犯罪的前提，則汽車經銷商不構成犯罪。

因此，《解釋》所述“為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助”中的“他人”，應指上游犯罪特定的犯罪行為人，不泛指有實施犯罪行為的“所有人”，不泛指該技術有被利用于犯罪活動的“可能性”。

若離開“明知”上下游犯罪的前提，僅單獨將概括地被利用于犯罪活動的可能性認定為“明知犯罪”，這種觀點和做法違反了罪刑法定原則，導致非法利用信息網絡罪呈現“口袋罪”傾向，將刑事打擊面不當擴大。

五、寫在最后

基于我們的一些實際辦案經驗和研究，檢察機關作出不予起訴的案件通常涉及：上下游犯罪活動未查清、行為人主觀上對犯罪行為無明知，犯罪情節確實輕微可以不予起訴，案件未達到事實清楚、證據確實充分的標準。

對于以上這些案件，若在偵查階段未爭取到不予逮捕、取保，檢察院階段未爭取到不予起訴，則在法院階段堅決作無罪辯護。

對于其他的案件，在犯罪事實基本確定的情況下，刑律師從維護當事人利益的立場出發，可以爭取從輕、減輕。具體所需要的情節包括：犯罪情節輕微，認罪認罰，自首，坦白，退贓、退賠，初犯，偶犯，有立功情節等。

以上是個人觀點，歡迎方家批評、指正。（END）