檢察院審查起訴的罪名“開設賭場”法院是否一定會采納？

律師觀點分析

案件編號：（2020）滬0115刑初5126號

【案發經過】上海市公安局XX分局在偵辦一起涉微信聊天軟件，發現陸某某（已判刑）伙同周某（已判刑）等人在疫情期間利用網絡平臺“哈靈麻將”app進行賭博活動，于2019年10月至2020年5月期間，通過開房間的方式，組織朋友圈的親友在一起賭博從中抽頭盈利合計人民幣3萬左右。公安機關于2020年7月對其二人立案偵查。

【案情簡介】2019年7月，疫情期間，陸某、周某是朋友，經常在一起打麻將，由于疫情期間，不能人員聚集一起，他們就在微信建群，群里都是喜歡打的親友，約四五十人左右，周某利用“哈靈麻將”app注冊了賬號ID，在平臺上購買大量的房間進行組合親友們打麻將。

【案件焦點】

辯護人接受后，認為被告看似是組織眾人在自己的房間了打麻將，并從中抽頭盈利，符合開設賭場罪的條件還是符合賭博罪的條件呢？

本案當事人涉案數額三萬左右，涉嫌開設賭場罪改數額屬于情節嚴重，量刑應在三年以上，如果是賭博罪該數額應該在一年以上量刑。

【辯護過程】

關于本案被告人是否能夠人等賭博罪，要符合賭博罪的犯罪構成要件，從而為爭取刑期在一年以下是必須符合的先決條件。

開設賭場罪是指客觀上是否具有聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業的行為。對于“開設”的含義，應當做廣義理解，除傳統的營業性地為賭博者提供場所，設定賭博方式，提供賭具、籌碼，接受賭客投注，以供他人賭博外，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，以及以接受電話投注的方式進行賭博，而參與者并不集中在一起的，也屬于開設賭場。提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費的，不構成本罪。

提供賭場之后，本人是否參與，是否抽取漁利的，不影響本罪成立。由于開設賭場，吸引他人前去賭博，參賭人數多，賭資數額大，賭場收入更加豐厚，社會危害性也較一般的聚眾賭博更大，所以，刑法在賭博罪之外單設開設賭場罪。

利用微信組織賭博游戲是否構成犯罪

生活中常見的利用微信組織賭博游戲是否構成犯罪

莊家對于組建的微信賭博群享有控制權，并制定群內賭博游戲規則，控制群內游戲進程，在微信賭博群中處于絕對中心地位，莊家的行為構成開設賭場罪。《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博數據，組織賭博活動，具有“建立賭博網站并接受投注的”“建立賭博網站并提供給他人組織賭博的”或“參與賭博網站利潤分成的”情形之一的，就屬于“開設賭場”。

關于賭博罪的認定

賭博罪是指以營利為目的，實施聚眾賭博或者以賭博為業的行為，從而構成的犯罪，本罪在客觀方面表現為聚眾賭博或者以賭博為業的行為。所謂聚眾賭博，是指組織、招引多人進行賭博，本人從中抽頭漁利。這種人俗稱“賭頭”，賭頭本人不一定直接參加賭博。所謂以賭博為業，是指嗜賭成性，一貫賭博，以賭博所得為其生活來源，這種人俗稱“賭棍”，只要具備聚眾賭博或以賭博為業的其中一種行為，即符合賭博罪的客觀要件。

本案中犯罪罪名認定問題：

律師作為陸某某的辯護人，提出該案雖然指開設賭場罪，但是其更符合賭博罪的

犯罪構成，而且還具有娛樂性多一點，所以，在辯護過程對公訴機關指控的罪名有異議，對事實沒有異議，

【案件處理結果】法院最終采納律師辯護意見，最終判處有期徒刑7個月。

附相關法律法規、文件：

第三百零三條規定，賭博罪是指，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

相關司法解釋

《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》主文中關于賭博罪的具體內容[最高人民法院,最高人民檢察院] [法釋〔2005〕3號] [2005.05.11 發布] [2005.05.13 實施]：

以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規定的“聚眾賭博”：

（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；

（二）組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的；

（三）組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；

（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。

中華人民共和國公民在我國領域外周邊地區聚眾賭博、開設賭場，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以依照刑法規定追究刑事責任。

明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。