中國基礎設施REITs的法律重點問題討論——IDC篇（上）

中國基礎設施REITs的法律重點問題討論——IDC篇（上）作者：許葦 胡繼東 陳泓成 2021-12-16

序言

自2020年4月國家發展和改革委員會（以下簡稱“國家發改委”）和中國證券監督管理委員會（以下簡稱“中國證監會”）聯合推出基礎設施領域不動產投資信托基金（REITs）試點以來，已有兩批、11單公募REITs試點項目成功發行。其中，《國家發展改革委辦公廳關于做好基礎設施領域不動產投資信托基金（REITs）試點項目申報工作的通知》（發改辦投資〔2020〕586號，以下簡稱“586號文”）、《國家發展改革委關于進一步做好基礎設施領域不動產投資信托基金（REITs）試點工作的通知》（發改投資〔2021〕958號，以下簡稱“958號文”）等多份試點政策文件將互聯網數據中心（Internet Data Center，以下簡稱“IDC”）等新型基礎設施列為試點行業范圍，公募REITs能夠為IDC行業打造涵蓋投資、持有、運營、退出的完整產業鏈“閉環”提供一個很好的解決方案。在國際上，全球最為領先的幾家超大型數據中心企業已轉換為以REITs方式進行運作的模式，這是未來IDC行業的一個重要創新發展方向。

相比于傳統基礎設施、房地產項目，IDC作為一種增值電信業務和高耗能行業具有明顯的特殊性，伴隨著國家“雙碳”戰略目標的強力推行，也將不斷迎來節能等方面的嚴格監管與技術革新。本文將分為上、下兩篇對IDC公募REITs項目的法律重點問題進行探討，此上篇將在梳理國內節能監管新趨勢的基礎上，重點聚焦于對IDC項目在建設階段的相關合規手續特別關注要點、運營階段的資質牌照、PUE節能監管、金融IDC外包服務等法律重點問題進行分析。

一

IDC的發展概況與綠色節能監管新趨勢

從2012年工業和信息化部（以下簡稱“工信部”）出臺的《關于鼓勵和引導民間資本進一步進入電信業的實施意見》提出支持民間資本投資IDC和ISP業務，到2020年3月份中共中央政治局常委會指出要加快5G網絡、數據中心等新型基礎設施建設進度，IDC行業受到了中央和地方相關主管部門的高度關注與鼓勵支持，處在一個快速發展、不斷革新的階段。相關專業機構分析，“2019年中國數據中心保有量約為7萬個，總面積約為2650萬平方米；預計到2020年底，中國數據中心保有量將超過7.5萬個”[1]。近兩年席卷全球的新冠肺炎疫情推動了數字經濟、線上經濟、人工智能的快速發展，國家愈加重視IDC、5G等新基建與數據產業的規范發展，北京市更是明確提出“數據中心是重要的數據智能基礎設施，是本市建設全球數字經濟標桿城市的重要支撐”[2]。

當然，IDC又是能源消耗和二氧化碳排放大戶，當前我國已明確提出了“2030年碳達峰、2060年碳中和”的“雙碳”國家戰略目標[3]，綠色節能的監管要求不斷加強將會成為IDC行業未來一段時間內最突出的監管新趨勢之一。對于REITs試點而言，也可能意味著入池IDC項目在綠色節能方面的篩選標準與審核關注度會相應提高。本文將以近年來國家和京滬等地方相關主管部門所出臺的最新監管規定為例，就IDC綠色節能監管的新趨勢簡要分析如下：

1、京滬等一線大城市陸續出臺IDC的“限建令”

北京市政府早在2018年9月26日公布的《北京市新增產業的禁止和限制目錄（2018年版）》即規定，“北京市全市范圍內禁止新建和擴建互聯網數據服務、信息處理和存儲支持服務中的數據中心（PUE1.4以下的除外），北京市中心城區和城市副中心一律禁止新建和擴建”，此后《北京市數據中心統籌發展實施方案（2021-2023年）》進一步將數據中心在全市劃分為“功能保障區域、改造升級區域、適度發展區域、協調發展區域”進行區域統籌、差異化發展。上海市經濟和信息化委員會在2019年6月4日印發《上海市互聯網數據中心建設導則（2019版）》將全市在空間上劃分為“適建區、禁止區、限制區”，“禁止區”（即上海市中環以內區域）不得新建IDC項目。廣東省于2020年9月1日起實施的《廣東省5G基站和數據中心總體布局規劃（2021—2025年）》規定，“廣州、深圳原則上只可新建中型及以下的數據中心，省內新建的超大型、大型、中型數據中心原則上布局至9個數據中心集聚區。”

2、鼓勵綠色IDC建設，不斷從嚴加強PUE值要求，對于WUE等其他監管指標要求更加全面

PUE（Power Usage Effectiveness，電能利用效率）指數據中心年度總耗電與數據中心中IT設備年度總耗電的比值，PUE值越接近1，表明電能利用效率越高，是IDC節能監管的核心指標。國家和地方相關主管部門對于PUE值要求呈現逐漸從嚴、京滬等地要求嚴于國家要求等新趨勢。例如，2019年國家發改委提出“到2022年新建大型、超大型數據中心PUE值達到1.4以下”；而北京市要求“全國新建大型、超大型數據中心平均電能利用效率降到1.3以下，國家樞紐節點進一步降到1.25以下”，并明確提出對于超出PUE值上限的IDC項目視情況采取差別電價、整改、關停騰退等措施。關于PUE監管要求相關分析詳見下文第二部分，此處不展開贅述。另，以《北京市數據中心統籌發展實施方案（2021-2023年）》為例，要求新建或改造后數據中心應全面支持IPv6，并在規模、PUE（能源效率）、WUE（水使用效率）、單機架功率、經濟貢獻、每年每機架直接產生及支撐業務帶動的綜合稅收等指標上提出了更加全面的要求。

3、北京等地將優先支持計算型、算力型IDC發展，嚴控存儲型IDC發展

以北京市為例，北京市發展和改革委員會（以下簡稱“北京市發改委”）2021年發布《關于進一步加強數據中心項目節能審查的若干規定》提出，應優先滿足計算型數據中心合理用能，新建或改擴建數據中心應主要為計算型，嚴格控制數據存儲功能的機柜功率比例不高于機柜總功率的20%，且《北京市數據中心統籌發展實施方案（2021-2023年）》規定將“逐步關閉及騰退其它老舊落后的自用型數據中心、存儲型數據中心、容災備份中心(不包括運營商通信機房)，新建一批計算型數據中心和人工智能算力中心及邊緣計算中心，打造世界領先的高端數據中心發展集群。”

二

關于IDC項目建設階段的合規關注要點

IDC作為新型基礎設施建設的代表行業之一，屬于一種兼具基礎設施土建工程、IT設備設施及增值電信業務許可牌照的復合型新型產業，具有信息化、對物理空間環境要求標準更高、持牌經營、產業附加值與專業化程度更高等顯著的行業特點。對此，結合國家發改委、中國證監會等主管部門的REITs試點政策要求及其對相關項目的審核關注要點，本文就IDC項目在建設階段相關合規手續的特別關注要點簡析如下：

1、立項手續

就IDC項目的立項手續而言，建議同時關注國家、所屬地方的地方性投資項目目錄以及屬地配套制度，具體判斷相關IDC項目立項手續及變更手續（如適用）的合規性。總體上，我國目前對于固定資產投資項目立項手續實行分類監管，區分為審批制、核準制、備案制三種類型。以北京市為例，雖然數據中心項目不屬于2004年《政府核準的投資項目目錄》以內的企業投資項目，但由于北京市發改委于2005年8月31日才實施的作為地方性配套政策的《北京市企業投資項目備案管理試行辦法》中規定，在本市行政區域內，不使用政府投資、在《北京市政府核準的投資項目目錄細則》以外的國內企業投資建設項目的立項實行備案制。因此，對于2005年8月31日以前的數據中心項目，雖然可能不屬于《政府核準的投資項目目錄》的范圍，但仍可能實行核準制，之后的數據中心項目，則實行備案制。另外，如果初始立項手續所載明的投資規模、投資主體、項目性質等情況發生實質變更的，需辦理相關變更手續。

2、節能評估與審查手續

IDC項目具有高能耗的特點，節能評估與審查手續（以下或稱“能評手續”）與立項批復、開工建設、竣工驗收、投產使用密切相關，屬于“586號文”等文件特別強調的合規性手續，建議特別關注和高度重視。實踐中，國家及地方發改委作為節能評估與審查手續的主管機關，根據固定資產投資項目的立項主管層級、項目能耗總量、建筑總面積等情況，實行國家、省、市、區縣不同級別的分級主管。對于IDC項目而言，若一些立項時間比較早的IDC項目未辦理節能評估與審查手續的，建議區分如下情形進一步核實處理：

（1）需要追溯到國家、所屬地方關于能評制度建立實施的最早時間，進一步判斷相關項目未辦理節能評估與審查手續，是否系由于當時尚未出臺相關制度的原因，從而具有相應的合理解釋空間；

（2）若按當時規定應當辦理而未辦理、未獲得通過或未及時補辦通過的，根據《固定資產投資項目節能評估和審查暫行辦法》（已廢止）第4條第2款[4]以及《北京市發展和改革委員會關于印發進一步加強數據中心項目節能審查若干規定的通知》第12條[5]等規定，可能存在被責令停止生產、使用，限期改造，責令關閉（不能改造的）等嚴重法律后果，則建議提前與監管部門進行充分的溝通確認是否會構成REITs項目推進的實質性瑕疵。

3、用地手續

就IDC項目而言，除需遵守用地相關的預審、選址、征遷、用地審批、出讓或劃撥、登記和權證辦理等一般性合規要求外，土地相關的轉讓限制、審批要求等特殊問題是國家發改委重點關注的核心事項之一，建議特別關注和重視。IDC項目用地一般為工業用地，也有個別地方利用郵電設施用地的情形。由于工業用地的出讓價格往往相對便宜，也有部分項目采用了協議轉讓而非“招拍掛”方式取得相關土地使用權。對此，目前北上廣深一線城市及部分二線城市較多對于工業用地的土地使用權、地上房屋所有權，甚至對于項目公司股權的轉讓設置了相關限制，主要包括：第一，設置了較為嚴格的受讓方資質條件；第二，設置了相關政府職能部門事先審核審批流程。以北京市亦莊經開區為例，亦莊經開區管委會于2019年發布了《北京經濟技術開發區已建成產業項目轉讓審核主體和審核標準》，專門明確了北京經濟技術開發區已建成研發、工業項目轉讓的受讓人資質條件（如在北京經濟技術開發區內注冊、納稅、入統的企業或專業園、公共服務平臺、孵化器運營機構、北京經濟技術開發區屬國有平臺公司，近3年內無不良信用記錄，簽署入園協議等）、審核主體（經開區營商合作局、經開區開發建設局）、審核標準。

就IDC項目而言，一方面，若涉及工業用地的，建議特別關注和重視當地主管部門是否就工業用地、地上房屋轉讓存在限制性的規定，并建議預先與園區管委會等有主管權限的地方主管部門就公募REITs可能涉及的資產重組（如需）、項目公司股權轉讓行為是否也需要辦理相關事先批準或備案等手續進行充分溝通確認；另一方面，若相關建設用地使用權系采用協議轉讓方式取得的，應當按照“958號文”要求，盡早取得原土地出讓合同簽署機構（或按現行規定承擔相應職責的機構）應對項目以100%股權轉讓方式發行基礎設施REITs的無異議函。

4、規劃手續

結合IDC行業的特點，就規劃手續而言，建議特別關注擬入池項目是否可能存在如下兩種情形：

（1）在初始建設投產階段，是否涉及IDC土建工程系由工業廠房等其他類型建筑物改造而成的情形：由于工業廠房、商業、數據中心等屬于不同的建筑物類型，若IDC項目系改建的，則應當履行立項手續、用地、規劃等前置性手續的變更程序，同時就改建完成后的IDC項目重新履行竣工驗收以及消防、環評、能評等專項竣工驗收手續。

（2）在項目運營階段，是否涉及將IDC園區內的綜合配套、辦公等非IDC功能建筑裝修改造為機房場地進行運營的情形：該等情形也屬于對于用地、工程規劃的變更，需要履行相關的用地、規劃等變更手續以及消防等相關驗收手續。

5、竣工驗收手續

對于IDC行業而言，建議特別關注如下兩個特別的驗收手續：

（1）關于節能驗收：根據《固定資產投資項目節能審查辦法》及相關規定，未經節能審查部門的節能驗收或驗收未通過的，相關項目不可正式投入使用。

（2）關于機房測評：根據工信部《IDC/ISP業務申請常見問題解答》，承擔IDC業務的系統和機房須在開始運營之前通過工信部指定評測機構的技術評測，否則構成違規經營。無論是單獨申請IDC業務，還是同時申請IDC業務和ISP業務，申請者均需通過“ICP/IP/域名備案系統”“IDC/ISP接入資源管理平臺”“IDC/ISP信息安全管理系統”，及“IDC機房運行安全”的評測。自2019年起，IDC機房評測及其他系統評測不再作為IDC牌照申請的前置條件，但需要在開通業務前完成上述技術評測(包括IDC機房評測)，測評合格的，應在“工信部政務服務行政許可業務受理系統”中備案；否則，根據工信部《關于清理規范互聯網網絡接入服務市場的通知》(工信部信管函[2017]32號)的規定，如果IDC牌照公司存在未進行機房運行安全評測即開始運營的，屬于違規經營，依法可能會被要求整改、列入企業不良信用記錄、經營許可證到期時依法不予續期等。

三

關于IDC項目運營階段的合規關注要點

1、IDC業務屬于需持牌經營的增值電信業務

根據工信部發布的《電信業務分類目錄（2015年版）》，IDC業務屬于增值電信業務，應當依法取得與業務相匹配的增值電信業務經營許可證，具體包含：B11互聯網數據中心業務（IDC業務）、B14互聯網接入服務業務（ISP業務）這兩大類，其中，B11項下還包含互聯網資源協作服務業務(IRCS業務)。

B11互聯網數據中心業務（IDC業務）

指利用相應的機房設施，以外包出租的方式為用戶的服務器等互聯網或其他網絡相關設備提供放置、代理維護、系統配置及管理服務，以及提供數據庫系統或服務器等設備的出租及其存儲空間的出租、通信線路和出口帶寬的代理租用和其他應用服務。

互聯網資源協作服務業務(IRCS業務)

指利用架設在數據中心之上的設備和資源，通過互聯網或其他網絡以隨時獲取、按需使用、隨時擴展、協作共享等方式，為用戶提供的數據存儲、互聯網應用開發環境、互聯網應用部署和運行管理等服務。

（注：IRCS業務屬于“B11互聯網數據中心業務”項下的一種特殊業務類型，運營商若需經營IRCS業務，則需要作單獨的特別申請：若運營商僅申請了IDC基礎牌照而未申請IRCS業務的，其IDC牌照將以括號方式注明不含IRCS業務；若運營商同時申請了IDC基礎牌照+IRCS業務的，其IDC牌照僅載明業務種類為IDC，即未注明排除IRCS業務即視為取得了該項業務牌照。）

B14互聯網接入服務業務（ISP業務）

指利用接入服務器和相應的軟硬件資源建立業務節點，并利用公用通信基礎設施將業務節點與互聯網骨干網相連接，為各類用戶提供接入互聯網的服務。用戶可以利用公用通信網或其他接入手段連接到其業務節點，并通過該節點接入互聯網。

除業務類型的區別外，根據業務地域范圍的區別，IDC牌照可區分為跨地區牌照、省內牌照：

跨地區IDC牌照

對于運營兩個及兩個以上數據中心機房且機房分布在兩個及兩個以上省、自治區、直轄市的，屬于業務覆蓋范圍在兩個及兩個以上省、自治區、直轄市的，須經工信部審批。

省內IDC牌照

對于運營的IDC機房均分布在同一省、自治區、直轄市的，屬于業務覆蓋范圍在一個省、自治區、直轄市行政區域內的，須經省電信管理機構批準。

就IDC公募REITs項目而言，若涉及底層資產的重組過程，例如將機房、場地或者IT設施設備從原先持牌公司剝離，可能會涉及到輕資產公司繼續持牌應滿足哪些合規性要求，重資產公司對外出租IT設施設備的持牌要求等。對于該問題，將在本文下篇作專題展開分析。

2、IDC項目需要持續遵守PUE等綠色節能監管要求

工信部、國家發改委以及相關地方主管機關對于IDC的PUE值限額等綠色節能監管要求，呈現不斷從嚴加強的趨勢，且北京等地也出臺了更為細化和嚴格的要求。對此，本文將國家、北京等地PUE值的監管要求舉例簡要列表如下：

《關于數據中心建設布局的指導意見》(工信部聯合多個委于2013年初發布)

_

如下IDC項目在供電等方面給予重點支持

PUE值上限

1

新建數據中心

1.5以下

2

整合、改造和升級的已建數據中心

降低到2.0以下

《加強綠色數據中心建設的指導意見》(工信部等三部委于2019年初發布)

IDC項目

PUE值上限

1

到2022年，綠色數據中心平均能耗基本達到國際先進水平

/

2

新建大型、超大型數據中心的電能適用效率

1.4以下

3

高能耗老舊設備

基本淘汰

《北京市新增產業的禁止和限制目錄(2018年版)》

_

IDC項目

PUE值上限

1

北京市全市范圍內新建和擴建互聯網數據服務、信息處理和存儲支持服務中的數據中心

PUE1.4以下

2

北京市中心城區和城市副中心一律禁止新建和擴建

/

《北京市數據中心統籌發展實施方案（2021-2023年》

_

IDC項目

PUE值上限

1

全國新建大型、超大型數據中心平均電能利用效率

降到1.3以下

2

國家樞紐節點

降到1.25以下

3

逐步對電能利用效率超過1.5的數據中心進行節能降碳改造

/

4

年均PUE高于2.0或平均單機架功率低于2.5千瓦或平均上架率低于30%的功能落后的備份存儲類數據中心

逐步關閉

《北京市發展和改革委員會關于印發進一步加強數據中心項目節能審查若干規定的通知》
（2021年7月27日起實施）

_

（一）新建和改擴建的IDC項目

PUE值上限

1

年能源消費量小于1萬噸標準煤

不應高于1.3

2

年能源消費量大于等于1萬噸標準煤且小于2萬噸標準煤

不應高于1.25

3

年能源消費量大于等于2萬噸標準煤且小于3萬噸標準煤

不應高于1.2

4

年能源消費量大于等于3萬噸標準煤

不應高于1.15

_

（二）存量的IDC項目

PUE值上限

1

加快對年均PUE高于1.8或平均單機架功率低于3千瓦的數據中心進行改造

改造后計算型IDC的PUE不應高于1.3

2

改造后的邊緣計算中心

PUE不應高于1.6，機架數不多于100

3

未按規定完成改造的數據中心

逐步騰退

另外，北京市發改委等11部門于2021年10月29日發布《北京市進一步強化節能實施方案》，強調“加強石化、水泥、數據中心等高耗能行業用能管理”，提出對于IDC采取逐一登記造冊、逐年報送（形成規模、上架率、能耗水平等底數清單，每年年底前報送監管部門）、在線電耗監測（實時電耗數據接入北京市節能監測服務平臺進行實監測）、差別電價和階梯電價、超標項目限期整改與責令關停（分類設定數據遷移過渡期、責令限期改造、不能改造或逾期不改造的責令關停）等嚴格監管措施。

基于以上，就IDC公募REITs項目而言，建議：第一，審查IDC項目的能耗總量、PUE值、IDC項目公司營業范圍所需載明的PUE限額等是否符合國家以及地方綠色節能監管要求；第二，入池項目篩選時，PUE值不達標、存在被整改、關停、騰退等風險的項目不宜入池；第三，在REITs的評估、現金流預測以及交易機制設計等方面，需預先對于存續期內的節能減排改造等資本化支出作出充分考慮和明確安排，以滿足未來逐漸從嚴的PUE等節能監管要求。

3、IDC行業對網絡及數據的安全要求極高

IDC項目從選址、建設到運營，都需要關注其在網絡及數據安全方面的法律合規性。第一，關于審慎選址：《數據中心設計規范》(GB50174-2017)、《計算機場地安全要求》(GB/T9361-2011)均對選址提出了要求，例如應避開火災危險程度高的地區；應避開低洼、潮濕、落雷、重鹽害區域和地震頻繁的地方等。第二，關于機房建設：應滿足《通信機樓消防安全監督管理辦法》和《通信網絡供電系統運行安全監督管理辦法》的規定。第三，關于運營：根據《網絡安全法》、《電信業務經營許可管理辦法》等規定，在數據中心的運營中，應設立網絡與信息安全管理機構和專職網絡與信息安全管理人員，建立網絡與信息安全保障、網絡安全防護、違法信息監測處置、新業務安全評估、網絡安全監測預警、突發事件應急處置、用戶信息安全保護等制度，并具備相應的技術保障措施。同時應當履行對重要系統和數據庫進行容災備份等安全保護義務。

4、金融機構數據中心外包服務的合規性特別要求

除電信行業主管部門的要求外，IDC項目還需要進一步關注其所服務客戶所屬行業的相關監管要求。例如，若IDC項目的下游客戶為金融機構時，還需要遵守銀保監會等金融主管部門關于數據外包服務商關于機房產權或使用權（應自持或租期不低于5年的機房）、設備與數據等各方面安全性、關于運維服務轉包及分包的限制等特殊要求。

[注]

[1] 注：見中商產業研究院：《2020-2025年中國互聯網數據中心（IDC）行業深度調查及投融資戰略報告》。

[2] 注：見“《關于進一步加強數據中心項目節能審查的若干規定》解讀”，來源：北京市發展和改革委員會網站：http://fgw.beijing.gov.cn/fgwzwgk/zcjd/202107/t20210727_2449516.htm

[3] 注：2020年9月，習近平主席在第七十五屆聯合國大會一般性辯論上首次宣布，中國將提高國家自主貢獻力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力爭于2030年前達到峰值，努力爭取2060年前實現碳中和。

[4] 《固定資產投資項目節能評估和審查暫行辦法》（2010年11月1日起實施，已廢止）第4條第2款：未按本辦法規定進行節能審查，或節能審查未獲通過的固定資產投資項目，項目審批、核準機關不得審批、核準，建設單位不得開工建設，已經建成的不得投入生產、使用。

[5] 《北京市發展和改革委員會關于印發進一步加強數據中心項目節能審查若干規定的通知》第12條：根據《關于優化營商環境調整完善北京市固定資產投資項目節能審查的意見》(京發改規〔2017〕4號)要求，對未按照相關法律法規進行節能審查或節能審查未獲通過，擅自開工建設或擅自投入生產、使用的固定資產投資項目，由市區發展改革部門責令停止建設或停止生產、使用，限期改造。不能改造或逾期不改造的生產性項目，由市區發展改革部門報請本級人民政府責令關閉，并依法追究有關責任人的責任。
以拆分項目、提供虛假材料等不正當手段通過節能審查的固定資產投資項目，由市區發展改革部門撤銷項目的節能審查意見。
對未落實節能審查意見要求的固定資產投資項目，市區發展改革部門責令建設單位限期整改。不能改正或者逾期不改正的，市區發展改革部門按照法律法規有關規定進行處罰。

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• 許葦北京權益合伙人

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  特色行業類別：房地產與基礎