金融犯罪辯護(hù)律師：私募基金合規(guī)問(wèn)題與非法集資犯罪的進(jìn)一步界分

（本文作者張永華，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專(zhuān)注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

目錄

一、《法釋18號(hào)文》在私募基金非法集資犯罪認(rèn)定上的適用

（一）非法集資的“4個(gè)條件”

（二）法律的發(fā)展

（三）司法實(shí)踐認(rèn)定私募基金非法集資犯罪的過(guò)程

二、私募基金合規(guī)問(wèn)題與刑事犯罪的進(jìn)一步界分

（一）“非法性”

（二）“公開(kāi)性”

（三）“利誘性”

（四）“社會(huì)性”

三、結(jié)語(yǔ)

正文

關(guān)于私募基金民間融資和非法集資犯罪的法律邊界問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〔法釋?zhuān)?010）18號(hào)〕，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《法釋18號(hào)文》）在總結(jié)先前立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出了4個(gè)特征要件，以劃清非法集資與合法融資的法律邊界。《法釋18號(hào)文》是以后司法實(shí)踐認(rèn)定非法集資的基本依據(jù)，在打擊集資犯罪、維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益和社會(huì)穩(wěn)定方面起到了重要作用。

隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，在私募基金領(lǐng)域，非法集資合規(guī)問(wèn)題與違法犯罪的界分上仍然存在諸多分歧和爭(zhēng)議之處。如何進(jìn)一步結(jié)合私募基金行業(yè)合規(guī)管理的要求，正確界定私募基金的投融資、集資行為的性質(zhì)，將正常、合法的融資集資行為與異常、非法的犯罪行為進(jìn)行區(qū)分，是刑事司法實(shí)踐中面臨的比較棘手而又亟需解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

一、《法釋18號(hào)文》在私募基金非法集資犯罪認(rèn)定上的適用

（一）非法集資的“4個(gè)條件”

《法釋18號(hào)文》規(guī)定，“同時(shí)具備””4個(gè)條件”的，成立非法集資犯罪（包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪）。這“4個(gè)條件”包括：

1. 未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金(“非法性”)；

2. 通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳（“公開(kāi)性”）；

3. 承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)（“利誘性”）；

4. 向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金（“社會(huì)性”）。

私募基金 “爆雷”后，若進(jìn)入刑事程序，公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院會(huì)按照以上“4性”的邏輯來(lái)審查是否屬于犯罪、是否成立非法集資。

同樣，刑事律師在辯護(hù)時(shí)，也集中就案件事實(shí)是否同時(shí)符合以上”4個(gè)條件”，進(jìn)行實(shí)質(zhì)、有效辯護(hù)。

（二）法律的發(fā)展

《法釋18號(hào)文》頒布之后，實(shí)際上還有其它幾個(gè)重要的司法解釋出臺(tái)，包括：《最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題的通知法》〔（2011）262號(hào)，2011年8月 18日〕、《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2014年3月25日〕、《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》〔高檢訴（2017）14號(hào)，2017年6月2日〕、《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2019年1月30日）、《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2019年10月21日）等。這些司法解釋對(duì)非法集資認(rèn)定的底層邏輯還是《法釋18號(hào)文》規(guī)定的“4個(gè)條件”。

（三）司法實(shí)踐認(rèn)定私募基金非法集資犯罪的過(guò)程

非法集資的領(lǐng)域常見(jiàn)的包括：線(xiàn)下理財(cái)、私募基金、民間融資、P2P網(wǎng)貸、虛擬數(shù)字貨幣、非法交易所、非法期貨交易平臺(tái)等。這些領(lǐng)域的業(yè)務(wù)邏輯各有不同。但是通過(guò)研究不同領(lǐng)域的司法判例，可以說(shuō)，《法釋18號(hào)文》實(shí)施后，以上“4個(gè)條件”是非法集資案件認(rèn)定的基本依據(jù)和審判邏輯。

回到私募基金上來(lái)，其業(yè)務(wù)模式是民間非公開(kāi)的融資類(lèi)型（就是所謂“私募”），具體是指以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。私募基金包括私募證券投資基金、私募股權(quán)投資基金、創(chuàng)投投資基金和其他類(lèi)基金。

在上海天蔓投資管理有限公司非法吸收公眾存款罪案〔（2017）滬01刑終1793號(hào)〕中，上海市第一中級(jí)人民法院在判決釋明說(shuō)理部分認(rèn)為：被告單位上海天蔓公司向社會(huì)公眾募集資金的行為完全符合非法吸收公眾存款的上述四性特征，并不屬于正當(dāng)?shù)暮戏ǖ乃侥夹袨椤＞唧w理由如下：(1)本案中所涉基金未進(jìn)行相關(guān)的備案登記, 上海天蔓公司等涉案相關(guān)公司沒(méi)有存款業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，其相應(yīng)的融資行為也未依法履行相關(guān)融資法律程序，明顯具有非法性特征。(2)我國(guó)私募投資基金募集行為管理辦法明確規(guī)定，私募只能面對(duì)特定的合格投資者，合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，金融資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元或最近三年個(gè)人年收入不低于50萬(wàn)元的個(gè)人以及凈資產(chǎn)不低于1000萬(wàn)元的機(jī)構(gòu)，且投資于單只私募基金的金額不低于100萬(wàn)元。本案在募集對(duì)象的選擇上具有普遍性，沒(méi)有因人而異，只要愿意出資都加以接受，明顯符合社會(huì)性特征。（3）上訴人承諾在一定期限內(nèi)給予投資人固定的回報(bào)，并向投資人承諾返本付息，且約定的回報(bào)遠(yuǎn)高于正常的存儲(chǔ)或理財(cái)產(chǎn)品的收益，符合利誘性特征。（4）投資人大多通過(guò)親友、鄰居、第三方中介的銀行經(jīng)理、理財(cái)公司業(yè)務(wù)員以及上訴人的介紹等“口口相傳”的方式知曉上海天蔓公司吸收資金的信息而前來(lái)投資，這種口頭宣傳的方式通過(guò)上訴人、知情人、先行投資人對(duì)周?chē)藛T的廣為傳播，事實(shí)上在不特定人群中構(gòu)成非法吸存信息的發(fā)散性傳遞，符合非法吸收資金的公開(kāi)性特征。

在王某興非法吸收公眾存款案〔(2018)京01刑初66號(hào)〕中，辯護(hù)人認(rèn)為，王某興編寫(xiě)的基金材料及募資過(guò)程符合法律規(guī)定，其未違法設(shè)立基金。對(duì)此，北京市第一中級(jí)人民法院中釋明，對(duì)于被告人王某興的辯護(hù)人關(guān)于王某興不知道孫某將資金向外拆借，未違法設(shè)立基金，其行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查：王某興在擔(dān)任華泰匯通公司總裁期間，不僅參與了該公司的籌備注冊(cè)，還積極幫助孫某確定使用私募基金模式對(duì)外集資，并在明知私募基金不允許公開(kāi)募集資金，且基金宣傳投資的三個(gè)項(xiàng)目?jī)H簽訂意向協(xié)議，不具備募集資金客觀基礎(chǔ)的情況下，仍起草募集說(shuō)明書(shū)、投資合同、合伙合同、股權(quán)回購(gòu)協(xié)議等，承諾保本付息，向社會(huì)不特定公眾公開(kāi)募集資金。其行為符合非法吸收公眾存款罪關(guān)于非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性的特征。故被告人王某興的辯護(hù)人的此項(xiàng)辯護(hù)意見(jiàn)缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予采納。

在符合“4性”的基礎(chǔ)上，私募基金非法吸收存款案件如果在存在“非法占有的故意”，則定為更為嚴(yán)重的集資詐騙犯罪。

徐某明集資詐騙案〔(2019)鄂01刑初61號(hào)〕中，其辯護(hù)人提出徐某明沒(méi)有非法占有的故意，不構(gòu)成集資詐騙罪的辯護(hù)意見(jiàn)。湖北省武漢市中級(jí)人民法院在釋明中認(rèn)為，首先，徐某明采取虛構(gòu)集資用途，以虛假應(yīng)收賬款、虛假投資的方式，再以高回報(bào)率為誘餌，通過(guò)高某1及公司人員向社會(huì)不特定人員進(jìn)行宣傳、推介，非法募集資金。其次，徐某明在明知沒(méi)有歸還能力的情況下仍繼續(xù)騙取公眾資金，將吸收的集資款用于借新還舊和個(gè)人支配，主觀上對(duì)集資款使用的決策極度不負(fù)責(zé)任，客觀上造成數(shù)額巨大的募集資金無(wú)法返還。其行為符合集資詐騙罪規(guī)定的以非法占有為目的的行為特征。故徐某明提出其沒(méi)有非法占有集資款，不構(gòu)成集資詐騙罪的辯解及辯護(hù)人的相同的辯護(hù)意見(jiàn)，不能成立。

二、私募基金合規(guī)問(wèn)題與刑事犯罪的進(jìn)一步界分

私募基金是一個(gè)受到行政監(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管比較多的領(lǐng)域，在行政違法、合規(guī)問(wèn)題和刑事犯罪之間到底邊界在哪里，容易引起疑惑，若僅泛泛而談”4性“可能產(chǎn)生誤判。

與司法實(shí)踐認(rèn)定私募基金非法集資犯罪的過(guò)程一致，私募基金的合規(guī)問(wèn)題和刑事犯罪的界分主要涉及：（1）基金管理人是否有登記，產(chǎn)品是否根據(jù)規(guī)定進(jìn)行備案（“非法性”）；（2）是否公開(kāi)宣傳（“公開(kāi)性”）；（3）是否承諾回報(bào)、收益（“利誘”性）；（4）投資人是否特定的合格投資者（“社會(huì)性”）。

以下結(jié)合律師團(tuán)隊(duì)在私募基金非法集資案件的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)和案例研究，對(duì)主要幾個(gè)問(wèn)題嘗試進(jìn)行分析：

（一）“非法性”

在非法性認(rèn)定上，有兩種方式公認(rèn)是錯(cuò)誤的：一是客觀歸罪，就是只要出現(xiàn)了私募基金無(wú)法償還投資人的客觀情況，即倒推成立非法集資。這種認(rèn)定的錯(cuò)誤是顯而易見(jiàn)的。非法集資犯罪的認(rèn)定有一個(gè)法律適用過(guò)程，應(yīng)從主觀和客觀相一致的角度進(jìn)行認(rèn)定。二是機(jī)械適用法律，將“4性“分別割離，剪裁法律事實(shí)進(jìn)行套用。

在非法性認(rèn)定上，合規(guī)、行政違法和非法集資犯罪的邊界如何劃定？應(yīng)該強(qiáng)調(diào)非法性認(rèn)定是一個(gè)綜合的、實(shí)質(zhì)認(rèn)定的過(guò)程，不應(yīng)拔高登記備案在刑事犯罪認(rèn)定中的地位和作用。

法律也規(guī)定對(duì)非法性認(rèn)定應(yīng)綜合國(guó)家金融管理法規(guī)和規(guī)范性文件。2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干意見(jiàn)》）。根據(jù)《若干意見(jiàn)》，認(rèn)定非法集資的“非法性”，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對(duì)于國(guó)家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國(guó)人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)等行政主管部門(mén)依照國(guó)家金融管理法律法規(guī)制定的部門(mén)規(guī)章或者國(guó)家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。

更具體而言，私募基金管理人登記和產(chǎn)品備案更多的是一個(gè)程序。其本身并不對(duì)是否構(gòu)成非法集資產(chǎn)生決定性影響。從兩個(gè)方面可以證明：第一，即使有管理人登記和產(chǎn)品備案，也不阻卻違法犯罪，仍然可以構(gòu)成非法集資。第二，非法集資立法的本意，是綜合、實(shí)質(zhì)認(rèn)定是否違背國(guó)家金融管理法律規(guī)定，同時(shí)也應(yīng)重點(diǎn)審查募資對(duì)象的“社會(huì)性”以及募資行為的“公開(kāi)性”和“利誘性”。

為避免機(jī)械適用法律，過(guò)分拔高管理人登記和產(chǎn)品備案等程序、形式的地位和作用都是不妥當(dāng)?shù)摹９芾砣耸欠竦怯浐蛡浒福⒉粚儆趶?qiáng)制性的行政許可事項(xiàng)，更不能作為私募是否具有“非法性“的單一依據(jù)。比較妥當(dāng)?shù)姆绞竭€是應(yīng)充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的積極性和主動(dòng)性，考慮資金池、變相自融，或設(shè)立虛假項(xiàng)目，或資金未按約定專(zhuān)款專(zhuān)用等情形綜合認(rèn)定“非法性”。

從律師的辯護(hù)角度，私募基金管理人未登記或產(chǎn)品未備案，這種情況增加了律師辯護(hù)的難度。但是如果是在私底下介紹項(xiàng)目，未公開(kāi)宣傳，投資人數(shù)在法定范圍內(nèi)，未承諾回報(bào)，具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，辯護(hù)律師可從“4性”的角度綜合分析，很有可能只是一個(gè)民事行為，為被告人做無(wú)罪或罪輕辯護(hù)。

（二）“公開(kāi)性”

“公開(kāi)性”的認(rèn)定是另一個(gè)亟待厘清界限的問(wèn)題。首先如前所述，《若干意見(jiàn)》規(guī)定非法集資案件的非法性認(rèn)定應(yīng)參考規(guī)范性文件。而規(guī)范性文件則規(guī)定，合法合規(guī)的“公開(kāi)宣傳”，不具有非法集資的“公開(kāi)性”。這包括：

1、設(shè)置了特定對(duì)象確定程序的宣傳，包括以下：（1）官方網(wǎng)站、微信朋友圈等互聯(lián)網(wǎng)媒介；（2）講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)；（3）電話(huà)、短信和電子郵件等通訊媒介；（4）其它途徑。

2、宣傳內(nèi)容上，《私募投資基金募集行為管理辦法》（2016年7月15日實(shí)施）第16條第1款規(guī)定, 募集機(jī)構(gòu)僅可以通過(guò)合法途徑公開(kāi)宣傳私募基金管理人的品牌、發(fā)展戰(zhàn)略、投資策略、管理團(tuán)隊(duì)、高管信息以及由中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)公示的已備案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公開(kāi)宣傳。

因此，需要進(jìn)一步澄清的是，“非公開(kāi)性”針對(duì)的是特定的“私募產(chǎn)品（項(xiàng)目）”不得進(jìn)行公開(kāi)的宣傳，但并不禁止對(duì)私募的發(fā)起人（如基金公司）、過(guò)往業(yè)績(jī)、私募基金管理人等進(jìn)行公開(kāi)宣傳。故私募基金可以通過(guò)對(duì)基金公司、經(jīng)理人做廣告、參與電視訪(fǎng)談節(jié)目、路演等方式，吸引投資人的注意。

其次，關(guān)于口口相傳。

《法釋18號(hào)文》起草過(guò)程中有意見(jiàn)提出，實(shí)踐中還大量存在口口相傳、以人傳人的現(xiàn)象，有必要在《法釋18號(hào)文》中特別指出。經(jīng)研究，口口相傳是否屬于公開(kāi)宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資人：需要根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行具體分析，區(qū)別對(duì)待，故《法釋18號(hào)文》未對(duì)此專(zhuān)門(mén)作出規(guī)定。對(duì)于通過(guò)口口相傳進(jìn)行宣傳的行為，實(shí)踐中可以結(jié)合“集資人”對(duì)此是否知情、對(duì)此態(tài)度如何，有無(wú)具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素，認(rèn)定是否符合公開(kāi)性特征要件。（見(jiàn)最高人民法院劉為波文章：《〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年05期））

湖南省懷化市中級(jí)人民法院在廖某非法吸收公眾存款案中 〔(2018)湘12刑終200號(hào)]就認(rèn)為，在案證據(jù)尚不能證明廖某本人或委托他人有通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳需要資金的行為。本案中楊某2給廖某介紹了李某1，李某1又介紹了宋某1、閆某、楊某1、趙某1、宋某2借款給廖某，雖然是“口口相傳”，但本案“口口相傳”僅集中在特定的親友之間，且人數(shù)相對(duì)較少，借款對(duì)象范圍較小，并非以公開(kāi)宣傳的形式吸收資金，不宜認(rèn)定為向社會(huì)公開(kāi)宣傳；其次李某1、宋某1以參與項(xiàng)目管理為條件借款給廖某，二人成為單位內(nèi)部人員的目的是為監(jiān)督資金流向，并非廖某以吸收資金為目的，而將二人吸收為單位內(nèi)部人員，事實(shí)上李某1、宋某1也參與了小寨河工程項(xiàng)目管理并與廖某一起成為承包合伙人，且本案證明廖某明知李某1向其他人融資的證據(jù)不足，故李某1、宋某1二人應(yīng)為特定對(duì)象；向某1是受聘請(qǐng)?jiān)跁?huì)同縣人行道板工程工地負(fù)責(zé)水電工作的，后又在小寨大橋工地上做水電工，應(yīng)視為單位內(nèi)部員工，為特定對(duì)象；閆某、楊某1、趙某1、宋某2四人與李某1之間均系熟人、朋友關(guān)系，李某1后成為工程的承包合伙人后，又介紹閆某、楊某1、趙某1、宋某2四人借款給廖某，均系相對(duì)特定的具體對(duì)象，而并非社會(huì)上不特定的人，應(yīng)認(rèn)定為特定對(duì)象，故本案廖某借款對(duì)象總共為七人，七人均為特定對(duì)象。

（三）“利誘性”

私募基金投資人具有追逐利益、回報(bào)的目的。作為基金管理人，其募集資金也必須以為投資人謀取回報(bào)為目標(biāo)。這本身沒(méi)有任何問(wèn)題。有問(wèn)題的是承諾回報(bào)。

首先，作為合規(guī)的一部分，證監(jiān)會(huì)于2016年7月14日頒布《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》的制定說(shuō)明里，有禁止資管產(chǎn)品向投資者宣傳預(yù)期收益率，包括不得口頭宣傳產(chǎn)品預(yù)期收益，不得在推介材料、資產(chǎn)管理合同等文字材料中寫(xiě)有“預(yù)期收益”、“預(yù)計(jì)收益”等字樣。

對(duì)于業(yè)績(jī)比較，基金業(yè)協(xié)會(huì)的要求是：禁止使用“業(yè)績(jī)最佳”、“規(guī)模最大”、“堪稱(chēng)神話(huà)”、“一騎絕塵”等誤導(dǎo)性措辭和陳述；在公眾傳播媒體上公開(kāi)披露單只私募基金業(yè)績(jī)，禁止公開(kāi)發(fā)布私募基金排名、評(píng)級(jí)結(jié)果。

“預(yù)期收益”、“預(yù)計(jì)收益”和業(yè)績(jī)比較的合規(guī)問(wèn)題，在刑事犯罪的認(rèn)定上，需達(dá)到一定的程度，足以讓投資人誤解為必定收到回報(bào)才符合“利誘性”的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，關(guān)于結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品，其和私募基金非法集資案件“利誘性”具有一定的差別。

結(jié)構(gòu)化基金及產(chǎn)品的設(shè)計(jì)，緣起于潛在投資人的風(fēng)險(xiǎn)偏好。若投資人皆為低風(fēng)險(xiǎn)偏好者，可以選擇主要投資于固定收益類(lèi)產(chǎn)品的基金入資；若投資人為高風(fēng)險(xiǎn)偏好者的，可以選擇主要投資于股票、期貨等產(chǎn)品的基金入資。這種情況下，在基金設(shè)計(jì)方式上，通常采用平層化的設(shè)計(jì)方式。但是若需將不同風(fēng)險(xiǎn)偏好的投資人，均設(shè)計(jì)在一個(gè)基金產(chǎn)品中，通常采用的是結(jié)構(gòu)化基金產(chǎn)品的設(shè)計(jì)。

在結(jié)構(gòu)化基金中，劣后級(jí)投資人的份額對(duì)優(yōu)先級(jí)投資人份額提供一定的風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償，收益分配不按份額比例計(jì)算，由私募基金合同另行約定。

第三，口頭承諾

非法集資案件中常常有報(bào)案人的陳述作為證人證言材料。對(duì)這個(gè)材料也應(yīng)綜合分析。畢竟私募基金的投資人，是合格投資人，對(duì)于私募基金的投資風(fēng)險(xiǎn)和回報(bào)的或然性有法律規(guī)定的認(rèn)知。在口頭承諾和書(shū)面材料不一致時(shí)，應(yīng)做綜合認(rèn)定。對(duì)于書(shū)面文件約定的投資回報(bào)方式也了然于胸。只是在報(bào)案時(shí)，完全不顧書(shū)面文件的約定，甚至編造投資時(shí)業(yè)務(wù)員、基金管理公司工作人員口頭承諾的情節(jié)。這種報(bào)案人的單方陳述，即使人數(shù)眾多也不應(yīng)簡(jiǎn)單作為定罪量刑的依據(jù)。若涉案產(chǎn)品的募集說(shuō)明書(shū)、合伙協(xié)議及出資證明函中，對(duì)基金收益有明確的書(shū)面約定，則應(yīng)以書(shū)面約定為準(zhǔn)。

（四）“社會(huì)性”

私募基金募集時(shí)，要遵守的基本規(guī)則是既“認(rèn)錢(qián)”又“認(rèn)人”。“認(rèn)錢(qián)”就是吸收投資；“認(rèn)人”就是說(shuō)，募集行為要針對(duì)合格投資者募集資金，募集對(duì)象是特定的，需要有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力，并非是說(shuō)任何人只要出錢(qián)即可成為投資人。對(duì)此，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》有明確的規(guī)定，就是需符合3點(diǎn)：（1）投資于單只私募基金的金額不低于100萬(wàn)元；（2）單位投資人凈資產(chǎn)不低于1000萬(wàn)元；（3）個(gè)人金融資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元或者最近3年個(gè)人年均收入不低于50萬(wàn)元。

在上海品天投資發(fā)展有限公司非法吸收公眾存款罪〔(2018)滬01刑終542號(hào)〕一案中，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：私募基金投資面對(duì)高端的投資領(lǐng)域，需嚴(yán)格篩選客戶(hù)，而本案的投資人都是通過(guò)上訴人、先行投資者、業(yè)務(wù)員宣傳和介紹進(jìn)行投資，上訴人選擇客戶(hù)也較隨意，且與投資對(duì)象人之間的關(guān)系也僅僅具有利益性的聯(lián)系，符合非法吸收公眾存款社會(huì)性特征。

由此提出了一個(gè)問(wèn)題：合格投資人審查到底嚴(yán)格到什么程度？符合什么標(biāo)準(zhǔn)是符合規(guī)定的審查？什么情況下可能被認(rèn)為“隨意”？

實(shí)際案件中，私募基金募集資金畢竟是一個(gè)操作的問(wèn)題。在金額大、涉及人員眾多的募集活動(dòng)中，有時(shí)難免有一些不合規(guī)的事情發(fā)生。在這種案件中，合規(guī)問(wèn)題和刑事犯罪的區(qū)分應(yīng)以不合規(guī)的人數(shù)、金額是否在在正常合理的范圍內(nèi)為準(zhǔn)。

比如饒某國(guó)非法吸收公眾存款罪、職務(wù)侵占罪案〔（2016）贛1129刑初14號(hào)〕中，江西省萬(wàn)年縣人民法院認(rèn)為本案缺少非法集資的社會(huì)性要求。該案中， 2014年2月，饒某國(guó)來(lái)到萬(wàn)年運(yùn)作電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)園項(xiàng)目，因認(rèn)識(shí)在招商局工作的李某，經(jīng)李某介紹相繼認(rèn)識(shí)了聶某、曹某1、馬某、宋某、余某等人。聶某、曹某1、李某、余某、馬某、朱某、曹某2等與饒某國(guó)多次接觸，馬某、朱某、曹某2在證詞中均陳述“經(jīng)常與饒某國(guó)見(jiàn)面就這樣熟悉了”、“多次接觸”、“饒某國(guó)多次來(lái)玩，我們就熟悉起來(lái)”，饒某國(guó)借款時(shí)提供了自己簽訂的合同、交納保證金的信息，聶某、曹某1、李某、余某、馬某、朱某、曹某2、張某2等人相繼借款給饒某國(guó)，并在確認(rèn)了電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)園的項(xiàng)目后，做出投資判斷成為萬(wàn)年縣國(guó)興隆電子商務(wù)有限公司的股東，雙方系協(xié)商一致后合伙共同經(jīng)營(yíng)電子商務(wù)公司，而非饒某國(guó)以吸收資金為目的，將上述人員吸收為單位內(nèi)部人員，向其吸收資金；另方某以前就認(rèn)識(shí)饒某國(guó)，雙方是朋友，徐某、何軍經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)饒某國(guó)后，借款或清償時(shí)系以酒、車(chē)子做抵押。上述事實(shí)表明，饒某國(guó)的借款對(duì)象均系股東、朋友，借貸對(duì)象系特定人群，不具備非法吸收公眾存款罪中要求向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金的構(gòu)成要件，公訴機(jī)關(guān)指控被告人饒某國(guó)非法吸收公眾存款罪名不成立。

三、結(jié)語(yǔ)

截至目前，私募基金的合規(guī)問(wèn)題和刑事犯罪的邊界，法律依據(jù)仍然是較粗線(xiàn)條的。實(shí)務(wù)中急需更有操作性的細(xì)則出臺(tái)。本文以上研究，綜合團(tuán)隊(duì)自身的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)、司法判例和學(xué)者成果，提出以上建議。非常高興的是，在本文研究中，亦發(fā)現(xiàn)有來(lái)自司法機(jī)關(guān)的作者支持本文的上述觀點(diǎn)。

合規(guī)問(wèn)題和刑事犯罪的界分是金融犯罪中的難點(diǎn)問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題的進(jìn)一步厘清離不開(kāi)充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的積極性和主動(dòng)性，以維護(hù)社會(huì)公平，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)司法正義。

在私募基金非法集資案件中，為達(dá)到實(shí)質(zhì)、有效辯護(hù)的目的，刑事律師也需要深諳定罪量刑的過(guò)程和機(jī)理，在刑事程序中潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲地將自己維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的主張得以實(shí)現(xiàn)。（END）

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