北京
01
近年以來，隨著勞動法知識的普及，職場維權意識增強，采取被迫離職方式申請經濟補償的案件越來越多。
其中有一些案件，由于忽略了某個細節或沒注意地方差異，可謂師出未捷身先死，最后功敗垂成，人真的離職了，經濟補償卻一分沒拿到。
如果只是看被迫離職的法律依據，《勞動合同法》第三十八條的內容，感覺應該很容易操作，但是實際并非如此。
下面我們來看看，被迫離職操作時最容易犯的幾個錯誤。
02
錯誤一：自創被迫離職理由。
用人單位的違法行為可能很多，但并不是每一個違法行為都可以成為被迫離職的理由。
最常見的是以未簽勞動合同被迫離職，基本失敗。
你翻遍第三十八條的內容，也找不到關于未簽勞動合同的描述。
我們不能自己把未簽勞動合同違法行為解釋為第三十八條第六項“法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形”。
還有的以未繳納公積金為由被迫離職。第三十八條中第三項只提到了社會保險費。社會保險費的概念很明確，并不包括公積金。
以此為由被迫解除，必然失敗。
錯誤二：被迫解除勞動合同通知書中的解除依據不全。
一般情況下，用人單位的違法行為很少單一存在，往往如影隨形。
有時走被迫離職時，通知書只寫了一項認為比較可靠的依據，如未及時足額支付勞動報酬。
但是經過仲裁和訴訟以后，被判定該理由不成立。
此時雙方勞動合同已經解除，亡羊補牢，為時晚矣。
因此，依據第三十八條寫被迫解除勞動合同通知書時，哪怕并不確定用人單位違法情形是否符合，也建議多寫幾項，至少寫前面四項。
只要寫上去，也沒啥不利后果，用人單位也不會說你罔顧事實，誣告。
但是對于勞動者來說，寫上了，就可以找證據來舉證，其中即使沒有證據，最后只要有一項成立，被迫離職就成立，就能拿到經濟補償。
因此，每多寫一項就多一份保險。
錯誤三：送達被迫解除通知書時，違法情形還未發生
我們以未及時足額支付勞動報酬為例，來探討一下此問題。
公司跟你談話，要強制對你調崗降薪，你義憤填膺，直接以被迫離職炒了公司魷魚。
此時，實際的降薪違法行為還沒發生，提被迫離職為時尚早。
必須要等到發放的工資實際減少以后，再考慮走流程。
而且最穩妥的是要有討薪溝通的證據，證明公司為惡意拖欠。再發被迫解除勞動合同通知書才更為穩妥。
錯誤四：送達被迫解除通知書時，違法情形已經消失。
仍然以未及時足額支付勞動報酬為例。
在公司拖欠工資以后，我們一般會跟HR或領導溝通，詢問工資發放時間。
即使拖欠了兩個月，如果與公司溝通后，公司補發了工資，此時公司違法事實已經消除，再以此為由被迫離職，就不會被支持。
如果工資補發行為發生在被迫解除通知書送達以后，則基本沒有影響。因為在送達通知書時用人單位確實存在違法行為。
當然不能否認很可能會存在以下極端情況：在被迫離職通知書送達以后到仲裁期間，公司補發了拖欠克扣的工資，提起仲裁時違法行為已經不存在，因此仲裁未受理。
沒受理其實更好，直接法院起訴，還跳過了仲裁流程，節省了時間。
錯誤五：以未按照基數繳納社保，提出被迫離職。
對于什么是”未依法繳納社會保險費”，并沒有統一的解釋和認定標準。
在司法實踐中，對于從未繳納社保的行為，被迫離職基本都是支持的。
如果是以未足額繳納，未及時繳納社保被迫離職，除了天津和深圳有地區政策支持，全國大部分地區都不支持。
因為這部分損失，勞動者可以通過向社保部門舉報、投訴途徑進行補繳，減少或避免勞動者的社保損失。
深圳地區，《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第十五條規定，用人單位和勞動者應當依法參加社會保險。用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納；用人單位未在一個月內按規定繳納的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當依法支付經濟補償。
但是從最近兩年的判決書來看，檢索結果只有10余份，其中有部分還是其他被迫離職理由。
天津地區，根據《天津市關于審理勞動爭議案件指南》第27條第二款規定，勞動者主張社會保險費繳費基數不符合法律規定，應當提供社會保險征繳部門或者勞動監察部門出具的限期補繳通知書或者限期整改指令書等證據予以證明，勞動者未能舉證的對其主張不予支持。勞動者已經舉證證明，且用人單位未在限期內改正的，應當支持勞動者的主張。
這個要求比較明確，且明顯比深圳的標準要高。
03
2021年1月1日起施行的“法釋〔2020〕26號”文《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》中第四十五條：
用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金：
（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；
（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；
（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；
（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；
（五）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。
此條是對《勞動合同法》第八十五條的解釋，將拒不支付加班工資和低于當地最低工資標準支付工資列入了被迫離職可獲得經濟補償的情形。
關于拒不支付加班工資中的“拒”，字面意思應該是需要有索要加班工資被拒、公司惡意拖欠的過程和證據。
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