馬克昌：新中國刑法理論體系的探索者

馬克昌：新中國刑法理論體系的探索者

賈 宇

上海市高級人民法院黨組書記、院長

中國刑法學研究會會長

作為新中國刑法學自主知識體系的主要開拓者、奠基人之一，馬克昌先生的學術生涯與中華人民共和國法制建設同步發展、交相輝映，親歷并推動了中國社會主義法制建設從起步、發展至逐步完善的整個過程。以馬克昌先生為代表的老一輩刑法學家，將馬克思主義理論與中國法律實踐緊密結合，堅持黨的基本方針，古為今用、洋為中用，理論聯系實際，不斷推動學術成果和實踐經驗的雙向轉化，以扎實、嚴謹的治學態度探索中國刑法學的自主發展道路。馬先生的刑法思想包括但不限于以下六個方面。

第一，結合中國特色刑事法治實踐，踐行馬克思主義刑法學理論。

20世紀90年代初期，馬克昌先生便旗幟鮮明地指出，應當轉變當下的刑法觀、犯罪觀與刑罰觀，使刑法與社會主義市場經濟相適應。首先，改變將刑法作為階級斗爭工具的刑法觀，使其能夠充分服務于社會主義市場經濟發展。其次，改變單純以危害統治關系為標準的犯罪觀，補充樹立以危害社會生產力發展為標準的犯罪觀。最后，改變與計劃經濟相適應的刑罰觀，樹立與市場經濟相適應的刑罰觀。

第二，基于法益保護與人權保障，平衡個體利益與社會整體利益。

馬克昌先生堅信，要在刑事法領域踐行現代法治理念，我國刑法就必須處理好個體利益與社會整體利益之間的關系，提倡打擊犯罪與保障人權并重。首先，應體系性地引入刑法謙抑原則，其內容為刑法的補充性、刑法的片段性和刑法的寬容性。其次，在“危險社會”背景下，為了避免法益保護早期化對于人權保障的不當影響，可以用刑法謙抑原則妥當限制法益保護早期化。最后，馬克昌先生指出，我國1979年刑法體現和強化了刑法的保護機能，1997年刑法則表明我國刑法同時具有保護機能和保障機能。應當改變懲罰犯罪與保障人權一先一次的不當觀念，堅持二者并重，將刑法保障人權的機能落到實處，確保懲罰犯罪和案件辦理質量。

第三，大力倡導寬嚴相濟刑事政策，力促我國打擊、預防犯罪的科學化、合理化。

對于寬嚴相濟刑事政策的正當性依據，馬克昌先生指出：（1）寬嚴相濟刑事政策在我國法律文化上有著深厚的歷史淵源；（2）犯罪和犯罪人的多樣性、復雜性共同決定了在打擊犯罪方面，必須采取寬嚴相濟的刑事政策；（3）罪責刑相適應原則是寬嚴相濟刑事政策的法律依據；（4）對于犯罪人的處罰目的從預防犯罪的層面為寬嚴相濟刑事政策提供了實質根據；（5）寬嚴相濟刑事政策的提出是構建社會主義和諧社會的必然要求；（6）寬嚴相濟刑事政策源自對“嚴打”刑事政策的理性反思。

對于寬嚴相濟刑事政策的內容，馬克昌先生認為應包括：（1）該嚴則嚴，即對嚴重犯罪依法從嚴懲處；（2）當寬則寬，即對罪行較輕、犯罪人主觀惡性較小的，應從寬處罰；（3）嚴中有寬，即對所犯罪行嚴重，但有法定或酌定從輕、減輕處罰情節的，應從寬處罰；（4）寬中有嚴，雖然罪行較輕，但有法定從重處罰情節的，應依法從重處罰；（5）寬嚴有度，即對犯罪人的處理，不論“寬”或“嚴”都必須以“事實為根據，以法律為準繩”；（6）寬嚴審時，即必須考慮一定時期的社會情況，對犯罪人從嚴或者從寬處理。

基于寬嚴相濟刑事政策的要求，馬克昌先生提倡應在立法層面進一步完善刑種和刑罰制度。（1）我國刑法分則應減少死刑罪名，修改絕對死刑的法定刑，修改“死緩”二年期滿減刑的規定；（2）針對無期徒刑的立法完善，應適當延長實際執行的刑期，修改無期徒刑減刑的規定；（3）針對有期徒刑的立法完善，有必要將有期徒刑的刑期提高至25年，數罪并罰的上限不超過30年；（4）應不斷推進社區矯正工作。

第四，博采眾長，創建中國特色犯罪論體系。

犯罪論體系作為刑法理論的基石，對于中國特色自主刑法知識體系的構建至關重要。馬克昌先生憑借其廣闊的國際視野與兼收并蓄的學術品格，創建、發展了獨具中國特色的犯罪論體系，搭建起中國刑法學自主知識體系的框架，指引了刑法學研究的發展方向。

首先，早在20世紀80年代，馬克昌先生在考察德日刑法學者基本觀點的基礎上，從多個角度、以不同標準對我國刑法中犯罪構成進行了全面的類型劃分。（1）以犯罪構成的形態為標準，可以分為基本的犯罪構成與修正的犯罪構成；（2）以犯罪構成中行為的社會危害程度為標準，可以分為普通的犯罪構成與危害嚴重或危害較輕的犯罪構成；（3）以法律條文對犯罪構成要件表述的情況為標準，可以分為敘述的犯罪構成與空白的犯罪構成；（4）以犯罪構成內部的結構狀況為標準，可以分為簡單的犯罪構成和復雜的犯罪構成；（5）以犯罪構成包含獨立犯罪行為的數目為標準，可以分為單一的犯罪構成與結合的犯罪構成。

其次，在比較德日犯罪構成理論的基礎上，馬克昌先生批判性地吸收了德日刑法學者對于構成要件要素的見解，采取了德日刑法理論中客觀的要素與主觀的要素、記述的要素與規范的要素的分類；同時，保留了從蘇聯引進的共同的要件與選擇的要件、一般要件的四分法等理論，形成獨具中國特色、契合當時中國刑法學研究狀況的犯罪構成理論，啟蒙了一批又一批的年輕學子。

最后，對于作為“連接犯罪構成諸要件紐帶”的行為，馬克昌先生指出，我國學界的通說觀點——“有意行為說”與刑法規定相沖突，刑法上的行為并不限于有意行為，也不限于包含危害結果的行為和具有社會危害性、刑事違法性的行為。在此基礎上，馬克昌先生進行了具有啟發意義的類型劃分：（1）以是否基于意思支配為標準，區分有意行為和無意行為；（2）以是否包含結果為標準，區分包含結果的行為和不包含結果的行為；（3）以是否具有社會危害性和刑事違法性為標準，區分犯罪行為、非罪行為與排除社會危害性和刑事違法性行為。

第五，追求司法公正，精準詮釋刑法個罪規范。

實現司法公正是維護社會公平正義、推動國家法治建設的應有之義。而妥當適用法律規范，則是實現司法公正的必然要求。馬克昌先生精準把握司法實踐之難題，針對個罪的規范適用困境，提出了諸多獨到、合理的化解方案，行之有效地提升了刑法規范適用的精準性與合理性。

首先，針對貪污罪中“利用職務上的便利”的認定，馬克昌先生指出：（1） 應利用行為人職權范圍內主管、經營、經手、管理公共財物的有利條件，而非因工作關系熟悉作案環境的有利條件；（2）體現為行為人在自己的職權范圍內或職務要求下，假借執行職務的合法形式實施實際上違背職守、非其職權所規定的行為；（3）從外延看，既包括由于從事某項公務，與公共財產有了暫時聯系便利的非主管、經營公共財物的國家工作人員，還包括憑借自身權力，利用自己職務與下級的關系，使他們利用該職務便利，非法占有公共財物的國家工作人員。

其次，針對受賄罪的認定，馬克昌先生強調：（1）作為受賄罪對象的財物不僅包括金錢、物品等動產以及不動產，還包括財產性利益，但是接受性賄賂不宜作為受賄罪處理；（2）“索取”既包括索要，也包括勒索；（3）“為他人謀取利益”原則上可被歸為受賄罪的主觀要件。

再次，對于奸淫幼女行為的定性，馬克昌先生主張：（1）根據主客觀相統一的原則，構成犯罪必須以行為人主觀上對幼女年齡的明知為前提；（2）明知包括確實知道和可能知道兩種情形，行為人確實不知對方是幼女的，不能構成犯罪；（3）“以強奸論，從重處罰”是奸淫幼女相較于強奸罪而言的，即在兩者情節相同的情況下，對奸淫幼女判處更重的刑罰。

最后，對于金融詐騙罪中“非法占有目的”的含義及規定，馬克昌先生認為，非法占有目的應當被理解為不法所有的意思，即便刑法對除了集資詐騙罪和貸款詐騙罪之外的金融詐騙犯罪未規定“以非法占有為目的”，仍應認為其他金融詐騙犯罪無一例外都要求“以非法占有為目的”。

第六，融通中外，開辟比較刑法研究新領域。

作為比較刑法研究的先驅，馬克昌先生立足本土、放眼寰宇，為我國刑法學引入了寶貴的學術資源，推動了我國刑法學的轉型與現代化。

首先，作為對刑事責任能力最早開展系統性比較研究的學者，馬克昌先生提出：（1）對于責任能力的概念，當前仍宜采用蘇聯學者對責任能力的定義，也即某人在實施危害社會的行為時，能夠清醒地認識和控制自己的行為，并能對自己的行為負責的能力；（2）對于責任能力的本質，應包括犯罪能力與受刑能力；（3）對于責任能力的地位，應采取責任要素說；（4）對于原因自由行為，當前德日刑法學者對過失的原因自由行為的分析是可取的，而對于故意的原因自由行為，日本學者大谷實的觀點則有待商榷，相較之下，德國學者耶塞克的論述更為可取。此外，通過對德、日刑法理論的全面考察和深入分析，馬克昌先生將期待可能性理論首次引入我國刑法學界。

其次，通過比較日、德、意、俄、法和蘇聯的緊急避險制度，馬克昌先生指出：（1）關于緊急避險的法律性質，原則上應贊同阻卻違法說；（2）關于其成立要件，在論述時采用日本學者區分為四要件的主張，并按照四個要件逐一對不同意見加以述評，更為可??；（3）就避險過當而言，與日本刑法中的規定相比，我國刑法的成立標準更低；（4）對于假想避險，應當支持蘇聯學者的見解，即對假想避險，行為人沒有罪過時不負刑事責任，有過失時負過失的罪責。

最后，對于犯罪預備，針對犯罪預備行為是否具有可罰性、預備犯與犯罪預備是否相同、構成預備犯需要具備哪些要件，以及如何處罰預備犯等問題，馬克昌先生巧妙運用比較研究的方法，得出了下列觀點：（1）嚴重犯罪的預備犯應追究刑事責任；（2）預備犯和犯罪預備是既有聯系又相區別的不同概念；（3）成立預備犯必須是在出于行為人意志之外的原因而未著手的情況下，基于實現某種犯罪目的而實施了為完成犯罪創造便利條件的行為；（4）對于預備犯，原則上應從輕、減輕或免除處罰。

馬克昌先生的學術見解，既高瞻遠矚又腳踏實地，既博大精深又細致入微，既獨樹一幟又兼收并蓄。其學術思想如山之高遠、水之流長，永續不息，是中國刑事法治發展道路上的一座不朽豐碑。來源：中國社會科學報