樓秋然：董事合規義務：責任限縮與助推型公司法規則的構建

來源：中國民商法律網 導語

伴隨董事會向監督職能的轉型、企業合規改革的持續推進以及董事義務嚴格化的發展趨勢，董事合規義務受到學界越來越多的關注。董事合規義務何以重要？當前強化董事合規義務及責任的改革路徑是否正確？若否，相關改革應如何具體展開？對此，對外經濟貿易大學法學院樓秋然副教授在《董事合規義務：責任限縮與助推型公司法規則的構建》一文中，對既有董事合規義務改革展開反思，澄清了董事合規義務的認識誤區，分析了董事合規義務的標準設置，并進一步探討了董事責任限縮后的助推型公司法規則建構。

內容

一、中國法語境下的董事合規義務

在董事會的監督職能被日益強調、刑事法領域企業合規改革不斷推進以及我國公司合規失敗事件漸發的背景下，對董事合規義務進行單獨討論的意義正在不斷凸顯。

從世界范圍來看，董事法律責任都在日趨嚴苛化。我國公司法亦不例外，如新《公司法》第191條引入了董事對第三人責任制度、第180條第2款在文義上并不支持引入商業判斷規則等。相關規范均表明新法采取了實質性加重董事法律責任的規制思路。這意味著，公司法很有可能或者被希望采取如下合規義務改革路徑：進一步實質化董事合規義務，或者立法上明確要求董事承擔嚴格而具體的合規義務，或者裁判者從決策內容而非程序正當性的視角來審視董事是否盡職履責，從而加重董事合規責任。

二、董事合規義務的認識誤區

強化董事合規義務及責任的改革路徑存在如下認識誤區。

（一）誤區一：寬松的董事合規義務導致公司合規失敗

為實現壓實董事責任的目的，對董事合規義務不應當采取較為嚴格的審查標準（即一般過失標準）。原因在于，其一，強化合規義務會造成適得其反的結果：更高的合規義務要求可能導致法官過多干預商業判斷，可能導致董事承擔個人責任的幾率上升，進而使得稱職董事的供給數量下降，造成合規成本過快上升、抑制合規機制創新動力。其二，公司法并非唯一甚至主要的合規約束機制，公司法之外的其他法律、非法律機制的存在，使得寬松的董事合規義務標準不會導致董事喪失提升合規努力的激勵。

因此，對作為勤勉義務之子義務的合規義務適用商業判斷規則，不會導致董事合規義務標準過于寬松、不會導致公司合規失敗。

（二）誤區二：董事的懈怠是公司合規失敗的主要原因

董事并非總能利用公司內的科層組織而實現對內部事務的完全掌握。理由在于，其一，從決策效率的角度來看，董事會“不應”了解全部公司信息。其二，層層授權所產生的代理鏈條使得下級可能會扭曲遞交給董事會的信息。其三，在董事獨立性提升和獨立董事職權擴張的改革下，由獨立董事組成的董事會常常信息缺失。

因此，在未能認真對待董事所面對的信息缺失問題前，僅僅從代理成本的角度思考董事履職行為、偏見地認定董事懈怠，不僅無益于問題的解決，還會加劇各種負面影響。

（三）誤區三：強調董事責任可以有效建立企業合規文化

加強董事合規責任，旨在使公司將預防違法犯罪行為的社會收益納入考量，從而倒逼其有效建立合規文化。但由于這種社會收益具有典型的外部性，所以除非政府強迫或者對公司提供補貼，否則公司不會自己主動制造這一社會收益。考慮到企業“治罪”的眾多社會隱憂、執法機關終究有限的資源等因素，通過“強迫”手段來提升公司的違法犯罪成本顯然并不具有可持續性。而“補貼”可以通過塑造投資者觀念進而影響公司融資成本來實現，進而形成合規質量高的公司股票價格亦高的局面。

三、責任限縮與董事合規義務標準的設置

中國公司法應當放棄對董事施加嚴苛的合規責任的路徑，采取一種兼顧法律責任和聲譽處罰機制之積極作用的合規義務認定標準。

（一）積極的董事合規義務

由于董事不負擔積極合規義務的法律要求與公司法賦予董事會的諸多重要職權之間存在錯配，所以美國特拉華州最高法院在1996年的“保健標志案”中，一改“格拉漢姆案”的立場，強調董事應當負有預防合規風險發生的積極義務。我國公司法亦正在經歷董事會職能向監督型轉變的階段，承認積極的董事合規義務與董事會職能的這種轉變相契合。

（二）董事合規義務認定標準的兼顧性要求

就董事行為的約束而言，目前主要存在兩種不同的處罰機制：一是法律層面董事個人承擔對公司的損害賠償責任，二是市場層面董事因履職不力而面臨聲譽受損。后者引發負面效應的可能性和范圍都更小，并且契合市場機制。從外部視角來看，聲譽處罰機制的功能實現離不開董事履行合規義務之真實情況的信息揭露，這包括相關裁判文書的公開、ESG評級信息的披露、證券分析師妥當投資建議的提供等。從內部視角來看，聲譽處罰機制的功能實現需要通過最大化股東提起董事合規責任之訴的積極性、便利度著手。

（三）兼顧型董事合規義務認定標準

當公司出現具有“重大性”的不合規事件或者長期、普遍、持續地出現不合規事件時，可以直接推定董事未履行合規義務，除非董事舉證證明其已經設置合理、必要的合規機制加以預防或及時補救。

董事的反證可以包括為解決結構洞問題在公司內部作出何種努力，試圖從公司外部（如新聞報道、用戶和業務伙伴反饋、政府執法活動等）獲知有益的信息，依所掌握之必要信息對公司違法犯罪行為采取了何種糾正措施等。

四、責任限縮之后的助推型公司法規則建構

在董事合規責任限縮之后，應當構建“助推”董事更好履職、預防公司合規失敗事件發生的公司法規則。

（一）提升股東訴訟積極性和便利度的公司法規則

第一，公司法不應引入董事全額免責條款。該類條款的存在可能會導致股東喪失提起派生訴訟的激勵，進而董事既免除法律責任又免受聲譽處罰。第二，公司法應當妥當設定董事責任限額條款。具體來說，責任限額應當是針對個案設定的，且賠付應當在年底統籌發放。第三，公司法應當擴大雙重派生訴訟的適用范圍。如不局限于全資子公司，但同時設置持股比例門檻。

（二）幫助或倒逼董事解決結構洞問題的公司法規則

第一，公司法應當避免對獨立董事的過度依賴。應將公司法第68條第1款“董事會成員中應當有職工代表”的規定修改為“董事會成員中應當有三分之一以上的職工代表”，并對職工代表的構成作出限定。第二，公司法應當直接地、明確地吸納有效企業合規標準中的有益內容。如要求董事會設置單獨的委員會、專門的首席合規官，并且首席合規官應當直接向首席執行官和董事會匯報工作。第三，公司法應當允許董事獲得更多薪酬。第四，賦予股東更有力的知情權。

（三）以遵守或者解釋模式推進有效的企業合規標準的采納

遵守或者解釋模式的基本運行方式是：監管者向公司提供一份“最佳公司治理實踐”清單，公司自行選擇遵守該清單之要求，抑或不遵守但就偏離的原因進行解釋。此種模式既為董事履行合規義務提供確定性，也符合合規行業和實踐的發展變化，可以有效地塑造市場的規范性共識，為公司實施合規提供前文提及的關鍵“補貼”。

針對該模式在域外實踐中出現的“逐項核查問題”（被迫遵守問題）和公司未能對偏離作出恰當解釋的問題，可以通過監管者和法院共同助力解決：一方面，監管者應進行“回應性監管”，定期檢查公司遵守或偏離的實際情況，及時調整最佳合規標準，緩解前述被迫遵守問題；另一方面，在引入商業判斷規則的情況下，董事被推定為“善意”地為了公司最大利益而作出商業判斷。在立法者已經推薦有效的企業合規認定標準時，公司不予采納且未說明理由的，可以推定為“毫無理性”或者“毫無商業理由”，進而推翻商業判斷。

（本文文字編輯尹東勇。來源：中國民商法律網）