張柯律師｜海銀財富被刑事立案，分公司如何應(yīng)對刑事風(fēng)險？

海銀財富爆雷9個月后，2024年9月11日上午，據(jù)上海市公安局奉賢分局對外發(fā)布，依法對海銀財富管理有限公司涉嫌非法集資犯罪立案偵查，對韓某某等多名犯罪嫌疑人采取刑事強(qiáng)制措施。據(jù)悉，本案涉及700多億資金、4.6萬名投資人。時間來到10月下旬，據(jù)了解本案多名嫌疑人已經(jīng)被批準(zhǔn)逮捕，這意味著海銀財富的涉罪定性幾乎是板上釘釘?shù)氖铝恕Ｔ诖饲闆r下，分公司應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對刑事風(fēng)險？筆者結(jié)合團(tuán)隊的辦案經(jīng)驗，從辯點角度，分享以下幾點：

一、非吸還是集資詐騙？罪名之辯。

非法集資犯罪最常適用的罪名為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，其中非法吸收公眾存款罪屬于基礎(chǔ)罪名，集資詐騙罪則要求行為人具有“非法占有目的”，后者多存在資不抵債的情況，對此刑法規(guī)定了更重的刑罰。非法占有目的的認(rèn)定，需要結(jié)合項目的真實性、實際投入經(jīng)營的情況、資金去向、歸還比例、歸還能力等事實進(jìn)行綜合分析和判斷。不能以“詐騙”的客觀行為直接認(rèn)定非法占有目的，也不能以無法償付進(jìn)行客觀歸罪。對此，以下情況，有排除非法占有目的的可能性：

（1）項目大部分真實存在。集資詐騙區(qū)別于非法吸收公眾存款罪的客觀行為，主要表現(xiàn)為集資詐騙采取了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙手段。如融資項目等真實存在，便有排除集資詐騙的可能。這一點上，分公司可能和總公司步調(diào)不一致，分公司應(yīng)當(dāng)注意自查，哪些是真實項目，哪些是虛構(gòu)項目但分公司并未參與。

（2）資金實際使用于項目。資金實際用途與融資時所宣稱的不一致，是比較典型的“詐騙”表現(xiàn)。如果資金大部分實際用于融資項目，只是因為項目本身的盈利能力差、經(jīng)營能力、外界客觀因素影響等原因?qū)е绿潛p而無法兌付，則無法認(rèn)定非法占有目的。分公司應(yīng)當(dāng)自查是否有能力知曉資金用途以及資金的實際用途，尋找有利辯點。

（3）其他方面還包括比如實際承諾的利息具有部分實現(xiàn)的可能性，對資金的管理較為審慎，積極采取吸收公眾財產(chǎn)以外的方式促使項目盈利等。集資詐騙中非法占有目的的具體表現(xiàn)為“拒絕返還”“逃避返還”，如肆意揮霍項目款、主要通過借新還舊歸還本息等。如果分公司經(jīng)營過程中積極采取各種措施返還投資者，則不易認(rèn)定為集資詐騙。

二、一罪還是數(shù)罪？罪數(shù)之辯。

罪數(shù)指的是幾個罪，通常和嫌疑人的行為數(shù)相關(guān)聯(lián)，罪名的適用則需要套犯罪構(gòu)成的數(shù)量，前提是避免重復(fù)評價。多個罪名通常意味著，犯罪行為向著更嚴(yán)重的方向發(fā)展了，不能以之前的輕罪評價全部行為，也不能以結(jié)尾的重罪評價全部行為，這就導(dǎo)致了輕罪、重罪并列出現(xiàn)的情況。從辯護(hù)角度，應(yīng)當(dāng)爭取一個輕罪的結(jié)果。

值得注意的是，公安機(jī)關(guān)以非法集資進(jìn)行立案偵查，意味著將來起訴的罪名可能包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，也有可能同時認(rèn)定兩罪。比如，非法占有目的并非自始產(chǎn)生，犯意發(fā)生轉(zhuǎn)化，結(jié)合資不抵債出現(xiàn)的時間節(jié)點，之前的行為可能會被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，其后的行為則被認(rèn)定為集資詐騙罪。當(dāng)然，一些辦案機(jī)關(guān)對分公司以非吸進(jìn)行立案，其最終起訴的罪名其實不限于非法吸收公眾存款罪，仍有可能包括集資詐騙罪。因此，不能以立案時的罪名簡單判斷。

如果總公司被認(rèn)定包括集資詐騙罪等多個罪名，分公司顯然有認(rèn)定集資詐騙罪的可能，這一點從辦案機(jī)關(guān)考慮罪名適用協(xié)調(diào)性、避免矛盾的角度，就能大概理解了。當(dāng)然，對于分公司而言，其所知必然是狹隘、片面的，極大可能對總公司的實際經(jīng)營情況、項目資金的實際用途等不明知。這種情況下極有可能排除非法占有目的的認(rèn)定，這也是為什么實踐中經(jīng)常出現(xiàn)總公司定集資詐騙，分公司定非法吸收公眾存款罪的情況。罪數(shù)的問題，其實再次回到了非法占有目的的認(rèn)定上。

三、單位犯罪還是自然人犯罪？主體之辯。

單位犯罪的核心特征在于，以單位意志，由單位實施犯罪。虛假的單位犯罪則表現(xiàn)為，個人為犯罪而成立單位，或者單位設(shè)立后以犯罪為主要活動，這種情況，實為自然人犯罪。非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，刑法規(guī)定單位均可成為犯罪主體，且對單位和自然人規(guī)定了相同的量刑標(biāo)準(zhǔn)。但是與自然人共同犯罪不同，單位犯罪除了對單位判處罰金外，是對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。顯然，認(rèn)定單位犯罪是辯護(hù)人爭取的方向。

具體而言，單位實施非法集資犯罪活動，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。個人為進(jìn)行非法集資犯罪活動而設(shè)立的單位實施犯罪的，或者單位設(shè)立后，以實施非法集資犯罪活動為主要活動的，不以單位犯罪論處，單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪活動的人員應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪依法追究刑事責(zé)任。判斷單位是否以實施非法集資犯罪活動為主要活動，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位實施非法集資的次數(shù)、頻度、持續(xù)時間、資金規(guī)模、資金流向、投入人力物力情況、單位進(jìn)行正當(dāng)經(jīng)營的狀況以及犯罪活動的影響、后果等因素綜合認(rèn)定。

對于分公司而言，情況各有不用，比如設(shè)立時總公司的經(jīng)營狀況，設(shè)立之后具體開展業(yè)務(wù)的情況。如果總公司行為已經(jīng)初步定性，則需要自查自設(shè)立之初至案發(fā)時的實際情況，尤其是有別于總公司的情況。

四、實際參與數(shù)額多少？數(shù)額之辯。

數(shù)額直接關(guān)乎量刑，關(guān)于吸收資金數(shù)額的認(rèn)定，相關(guān)司法解釋作出了具體規(guī)定。比如根據(jù)相關(guān)2022年3月1日頒布實施的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。”

2019年1月30日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復(fù)投資的數(shù)額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。”

2017年6月2日《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》關(guān)于金額認(rèn)定，第11條表述如下：“負(fù)責(zé)或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據(jù)其實際參與吸收的全部金額認(rèn)定。但以下金額不應(yīng)計入該犯罪嫌疑人的吸收金額：（1）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額；（2）記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金。”同時，“吸收金額經(jīng)過司法會計鑒定的，可以將前述不計入部分直接扣除。但是，前述兩項所涉金額仍應(yīng)計入相對應(yīng)的上一級負(fù)責(zé)人及所在單位的吸收金額。”

規(guī)定比較明確，但實際辦案存在差異。偵查階段，辦案單位會將報案人材料、涉案單位資金流水等一并送司法審計，其結(jié)果可能無法實際反映吸收資金的客觀情況。這種情況下，對于分公司及每一位涉案人員而言，需要嫌疑人自行梳理清楚，主動提供聊天記錄、交易流水、關(guān)系證明等證據(jù)，證明本人及親屬投資情況、掛單情況、返傭情況等，爭取辦案單位認(rèn)可，及早從違法所得數(shù)額中予以扣除。此外，分公司的管理人員尤其需要注意，明確入離職時間，關(guān)注審計報告結(jié)果與實際是否相符。

五、主從認(rèn)定、自首認(rèn)定、退賠等方面的辯護(hù)。

關(guān)于主從犯的認(rèn)定，一般而言，非法集資犯罪活動的組織、策劃、指揮者，主要實施者及主要獲利者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯；對于接受他人安排、指使而實施非法集資行為的次要實行者，或僅提供后臺支持行為的幫助者，或受利益驅(qū)動幫助非法集資而從中收取代理費、傭金等費用的“集資中間人”，可依法認(rèn)定為從犯。如果認(rèn)定單位犯罪，則對應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的自然人根據(jù)地位、作用大小區(qū)分主從犯。

關(guān)于自首認(rèn)定，在總公司已經(jīng)刑事立案的情況下，刑事風(fēng)險已經(jīng)出現(xiàn)，分公司及人員應(yīng)當(dāng)積極爭取自首的認(rèn)定，不能有僥幸心理。最佳策略為準(zhǔn)備好略超出全部違法所得的錢款，在分公司被立案前，主動聯(lián)系當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)自首。如果已經(jīng)刑事立案但沒有傳喚，應(yīng)當(dāng)主動聯(lián)系辦案單位前往自首，總之不能陷入被動到案的情形。刑事風(fēng)險早已出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)積極主動應(yīng)對，不能逃避，如果錯失自首機(jī)會，將非常遺憾。

關(guān)于追繳、退賠等，在集資犯罪中，涉及投資人人數(shù)較多，追贓挽損牽涉到社會秩序的穩(wěn)定，可以說是關(guān)鍵工作。實踐中，辦案機(jī)關(guān)會區(qū)分追繳贓款、贓物與被告人及其親友主動退賠對量刑的不同影響，在量刑時充分考慮各被告人到案后的主動退賠情節(jié)。對于積極籌措大額資金退贓的被告人，可以大幅從寬處罰。在退賠方面，分公司及全部人員應(yīng)當(dāng)積極爭取。