幫信罪與網絡詐騙共犯的司法認定及違法所得處置模式

龍某東詐騙案

——幫助信息網絡犯罪活動罪與網絡詐騙共犯的司法認定及違法所得處置模式

裁判要旨

1.明知他人實施信息網絡犯罪，向其銷售用于實施犯罪的聊天APP，后續提供有償技術保障，不同于一般的中立幫助行為，如果該行為客觀上為他人實施信息網絡犯罪提供了幫助，達到情節嚴重情形，應認定為幫助信息網絡犯罪的正犯。

2.認定詐騙罪的共犯較幫助信息網絡犯罪活動罪正犯，應在客觀行為與詐騙正犯行為的緊密程度、主觀明知的程度層面，采取更嚴格標準。行為人主觀上對于被幫助人所實施詐騙行為的性質、手段、后果具有確切認識，客觀行為與正犯行為具有緊密關聯，應認定為詐騙罪共犯。

3.對于網絡詐騙犯罪的從犯，應按照其實際獲利追繳其違法所得，不應對詐騙的全部數額承擔退賠義務。

基本案情

2021年初，龍某東明知他人實施電信詐騙犯罪仍接受其委托，為其開發一款名為“某源科技”的APP。龍某東為逃避偵查，使用劉某明的身份從廣州易某云計算有限公司租用服務器，并將其制作的“某源科技”APP架設在服務器上。該APP上線后，被用于實施電信詐騙犯罪活動。使用期間，龍某東負責服務器運行維護工作。龍某東非法獲利23000元。2021年3月1日至3月19日，被害人吳某等42人在“某源科技”APP上分別以充值分紅、做刷單任務、博彩投資等方式被詐騙共計355.0059萬元。

案發后，龍某東于2021年9月23日退出違法所得23000元。

裁判結果

安徽省蒙城縣人民法院于2021年11月23日作出（2021）皖1622刑初536號刑事判決：一、被告人龍某東犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣二十萬元；二、對被告人龍某東退出的違法所得二萬三千元予以追繳，上繳國庫；三、責令被告人龍某東退賠各被害人經濟損失；四、對扣押在案的犯罪工具予以沒收。宣判后，龍某東提出上訴。安徽省亳州市中級人民法院于2022年6月21日作出（2021）皖16刑終509號刑事判決：一、維持蒙城縣人民法院（2021）皖1622刑初536號刑事判決第四項；二、撤銷蒙城縣人民法院（2021）皖1622刑初536號刑事判決的第一、二、三項；三、上訴人龍某東犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元；四、對龍某東退出的違法所得由扣押機關依法處置。

裁判理由

法院生效裁判認為：龍某東明知他人從事電信網絡詐騙犯罪活動，仍為其提供軟件開發、互聯網接入、后期運維等技術支持，其他犯罪人員通過該軟件發布具體詐騙方式鏈接，吸引被騙對象，致使42人被騙共計355萬余元。龍某東對于被幫助對象所實施的電信詐騙的行為性質及危害后果具有確切的認識，并對詐騙犯罪提供具體幫助行為，應以詐騙罪共同犯罪論處，且犯罪數額特別巨大。鑒于龍某東在共同犯罪中所起作用較小，系從犯，且退出違法所得，依法應減輕處罰。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定性準確，但量刑過重，應予糾正。

案例注解

本案的主要爭議焦點有三：其一，罪與非罪問題，即行為人的行為是否應認定為可罰的中立幫助行為。其二，定性問題，即行為人的行為是否構成詐騙罪的共犯。其三，退賠責任問題，即應按照行為人實際獲利追繳其違法所得，還是應按照詐騙的全部數額承擔退賠責任。

一、明晰概念——中立幫助行為與幫助犯的正犯化

中立幫助行為，是指在外觀上的無害行為，例如業務行為等，但在客觀上對正犯行為、結果起到促進作用的情形。但如果刑法明文將該種幫助行為予以正犯化，應評價為實行行為。較為典型的就是刑法第287條之二規定的幫助信息網絡犯罪活動罪。

本案中，龍某東為關聯犯罪人出售用于實施電信網絡詐騙的軟件，后期提供技術運維服務。關聯犯罪人通過該軟件發布具體詐騙方式的鏈接、吸引被騙對象，可以隨時對被騙者直接實施詐騙行為。龍某東提供的技術支持不同于一般的網絡平臺提供者與連接服務商實施的中立幫助行為，對法益侵害起到直接的促進作用，龍某東的幫助行為與被騙者的財產損失之間具有刑法上的因果關系，客觀上應屬于可歸責的“情節嚴重”行為。因此，龍某東的行為應認定為幫助信息網絡犯罪活動罪的正犯。

二、區分位階——從客觀行為、主觀罪責雙維度認定是否構成詐騙共犯

筆者認為，認定網絡詐騙犯罪的幫助犯在客觀行為與主觀罪責兩個方面較幫助信息網絡犯罪活動罪位階更高，應采取更為嚴格的入罪審查標準。

（一）客觀行為維度——詐騙共犯的幫助行為與詐騙正犯行為的緊密程度高

（1）從幫助行為對正犯行為的從屬性看，幫助犯較幫助行為的正犯化對正犯的從屬性更高。幫助行為的正犯化，為了更周延地保護法益，在立法上通常會降低入罪門檻，這意味著幫助犯的正犯化較一般幫助犯對正犯的從屬性更低。具體到信息網絡共同犯罪，行為主體之間較一般共同犯罪隔離性更強；客觀上，正犯行為、幫助行為都具有隱蔽性；主觀上，共犯人的意思聯絡具有模糊性。從填補漏洞、打擊犯罪的角度，立法機關以傳統共同犯罪理論為根據，將信息網絡犯罪的幫助行為正犯化，增設幫助信息網絡犯罪活動罪。

（2）從刑罰設置看，刑法對幫助信息網絡犯罪活動罪設置了較低法定刑。“刑隨罪至，罪因刑顯”。刑罰的嚴厲程度可以反映出立法者對違法行為的非難程度。刑法對幫助信息網絡犯罪活動罪設置了較低法定刑，也可以反映出幫助信息網絡犯罪活動罪與詐騙正犯的實行行為的緊密程度要低。

（3）從司法實踐看，“積量構罪”的入罪思路證明了幫助信息網絡犯罪活動罪的獨立地位。《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條第2款規定：“實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上……”，設置了“積量構罪”的入罪思路，表明成立幫信罪并不總是以被幫助者的行為構成犯罪為前提。

（二）主觀罪責維度——詐騙共犯的明知系確切性明知

《幫信解釋》明確指出明知的內容是知曉他人利用信息網絡實施犯罪，但并未要求對于被幫助者實施的系何種信息網絡犯罪、通過何種手段實施犯罪具有認識。《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》對于詐騙共犯的明知則要求“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”。對比可知，相對于幫助信息網絡犯罪活動罪，電信網絡詐騙罪共犯的明知系確切性明知。

綜上，本案中龍某東的行為符合詐騙罪幫助犯的構成要件。具體理由：

1.從明知的程度看，龍某東對于關聯犯罪人借助其出售的APP實施電信網絡犯罪明知，其與上游犯罪人的聊天記錄中多次出現“韭菜盤”、“殺豬盤”、“刷單粉”等與電信詐騙有關的詞匯。龍某東對于被幫助對象所實施的電信詐騙的行為性質及危害后果具有確切的認識。

2.從其參與犯罪的程度看，龍某東不僅出售“某源科技”APP，而且受托提供服務器接入。在關聯犯罪人利用該APP實施電信網絡詐騙期間，龍某東提供技術保障和支持。因此，其不是單純出售軟件，還參與了對犯罪的完成起到一定作用的其他幫助行為。

根據上文分析，本案中龍某東系幫助信息網絡犯罪活動罪的正犯與詐騙罪幫助犯的想象競合，根據刑法第287條之二第三款的規定，“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”因此，對龍某東應按照詐騙罪定罪處罰。

三、區分責任——網絡視域下共同犯罪違法所得的處置模式

共同犯罪中，共犯尤其是幫助犯對違法所得追繳或責令退賠是否承擔連帶責任，理論上有爭議，實踐中分歧。筆者認為，應在準確把握刑法第64條“追繳或責令退賠違法所得”原則精神的基礎上，厘定信息網絡犯罪的主犯、從犯不同的追繳和退賠責任。本案中，一審法院判決龍某東對涉案犯罪總額355余萬元承擔退賠責任，二審對此予以糾正，僅對龍某東的實際獲利予以追繳。

（一）追繳和責令退賠的法理分析

筆者認為，追繳、責令退賠，在性質上屬于刑法處理措施，指向的是犯罪分子違法所得財物，調整的是司法機關與犯罪分子、被害人之間的法律關系，與侵權之債等民事法律關系有本質區別。

從文義解釋的角度來看，追繳和責令退賠在刑法上的評價，是作為犯罪分子違法所得處理而言。其指向的是具有違法性的違法所得之物，應當理解為對物的強制處置措施，不同于民事財產損害賠償請求權旨在填補回復被害人的損失。

從追繳和責令退賠調整的法律關系看，其與平等主體間的民事法律關系有根本不同。《刑法》第64條主要解決對犯罪相關財物的處理問題，針對犯罪相關財物的不同類型分別規定了追繳、責令退賠、返還被害人、沒收、上繳國庫等五種處理措施。這五種處理措施，具體來說調整了以下三類關系。一是司法機關與犯罪分子之間的關系，即國家司法機關對犯罪分子違法所得財物進行追繳或者責令退賠的處理關系；二是司法機關與被害人之間的關系，即國家司法機關對被害人合法財產的返還關系；三是國家與司法機關的關系，即司法機關對沒收的財產和罰金上繳國庫的關系。追繳和責令退賠包含了上述第一種和第二種法律關系。這兩種法律關系，從主體、內容、客體上與侵權之債的民事法律關系有本質區別。（見下表）

（二）網絡視域下共同犯罪違法所得的追繳、退賠模式

對于網絡視域下共同犯罪涉案人員的追繳、退賠應當區別對待、分類處理。即主犯原則上具有共同的退賠義務，從犯尤其是幫助犯按照其實際所得予以退贓、退賠。

1.從罪刑相適應的角度考慮，追繳、退賠應體現主從犯承擔責任的差異。主從犯理論不僅要求對涉案人員的處理要在自由刑量刑上體現差異，在退贓退賠上也要體現差異性。網絡犯罪往往呈現犯罪過程鏈條化、分工明細化的特征，從犯往往只在某個犯罪鏈條上起作用，所獲利益也與其提供的技術性、服務性幫助行為掛鉤，而絕大部分違法所得往往被主犯或幕后的首要分子攫取，讓從犯承擔全部退賠義務與罪刑均衡的思想不相一致。

2.從保護被害人利益的角度考慮，承擔連帶退賠責任將帶來反向障礙。如要求從犯承擔連帶退賠責任，可能降低從犯認罪認罰、退贓退賠心理預期，導致從犯不愿意在個人所獲利益的范圍內積極退贓，反而會有損被害人利益的保護。另外，追贓挽損系辦案機關的職責，在主犯未歸案的情況下讓歸案的從犯承擔全部退賠義務，不利于調動辦案機關追贓挽損的積極性。

3.從法秩序的統一角度考慮，區分主、從犯追繳、退賠責任是刑民統一適用的需要。假設幫助犯等從犯積極把涉案犯罪總額予以退賠，在首要分子等主犯歸案后，由于被害人損失已經彌補，法院不會再判退賠。如此，一方面讓最應該退賠的同案人有了規避退賠義務的空間，產生消極的司法效果。另一方面從犯由于積極退賠獲得了從輕處罰的機會，而后再行對同案人的追償權，浪費了司法資源。同時，也剝奪了后歸案的主犯通過積極退賠爭取從寬處罰的機會。(本案例榮獲全國法院系統2022年度優秀案例分析評選二等獎。內容來源：安徽高院官方微信公眾號。如若侵權，請聯系刪除）