參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作的醫(yī)學專家以國家工作人員論

2015年至2017年，被告人李某利用擔任某國有控股醫(yī)藥公司黨委書記、總裁等職權或者地位形成的便利條件，通過時任國家醫(yī)保藥品目錄調整綜合組專家組成員熊某某、胡某等人職務上的行為，為某醫(yī)藥公司在相關藥品進入國家醫(yī)保藥品目錄等事項上提供幫助。2017年3月至2022年5月，李某通過其子李某甲收受該公司法定代表人鄒某某給予的錢款共計人民幣1000余萬元。

本案江蘇高院審理認定熊某某、胡某屬于國家工作人員，被告人李某系通過熊某某、胡某等國家工作人員職務上的行為，為某醫(yī)藥公司在相關藥品進入國家醫(yī)保藥品目錄事項上提供幫助，構成斡旋受賄，據(jù)此判決李某犯受賄罪。

本案定罪理由

江蘇高院在審理案件時認為熊某某、胡某屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”，以國家工作人員論。具體分析如下。

一、熊某某、胡某不應視為國家機關工作人員

全國人民代表大會常務委員會2002年制定的《關于〈中華人民共和園刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》（以下簡稱《瀆職主體解釋〉規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從喜公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中 4、事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。”

最高人民法院2003年印發(fā)的〈全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《2003年紀要〉）進一步規(guī)定：“根據(jù)有關立法解釋的規(guī)定，在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。”

本案中，認為熊某某、胡某屬于國家工作人員的部分意見（第一種至第三種)，其法律依據(jù)系《瀆職主體解釋》及《2003年紀要》之規(guī)定。相關意見或認為，熊某某、胡某系受國家機關委托代表國家行使職權的人員，或認為熊某某、胡某系在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或認為熊某某、胡某系雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。因熊某某、胡某被視為國家機關工作人員，故可認定二人屬于國家工作人員。我們認為：二人不應視為國家機關工作人員，理由有如下幾個。

（一）〈瀆職主體解釋》規(guī)定的受國家機關委托代表國家行使職權的對象為“毛毛雨組織”，并非個人

根據(jù)文義，“在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員”，強調的受托對象為“組織”，即在“組織”代表國家機關行使行政管理職權的情況下，可將“組織”中的個人視為國家工作人員。《瀆職主體解釋》作出該規(guī)定，系因為實踐中有些行政機關將自己的職權依法委托給一些組織行使，如部分衛(wèi)生行政部門委托衛(wèi)生防疫站向食品藥品衛(wèi)生經(jīng)營企業(yè)和食品經(jīng)營人員發(fā)放衛(wèi)生許可證，文化局委托其事業(yè)單位文化市場管理辦公室負責開辦文化娛樂場所審批等。行政處罰法第二十條第一款也規(guī)定：“行政機關依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內(nèi)書面委托符合本法第二十條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個一人實施行政處罰。”

將《瀆職主體解釋》規(guī)定的受國家機關委托代表國家機關行使職權的對象理解為個人，并認為國家機關工作人員與“受托個人”適用同類法律規(guī)定的觀點，明顯違反了《瀆職主體解釋》的規(guī)定。本案中，上述認為熊某某、胡某系受人力資源和社會保障部委托從事公務的人員的觀點，不能成立。

（二）熊某某、胡某不屬于“在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員”

本案中，認為國家醫(yī)保藥品目錄評審領導小組，或評審領導小組辦公室屬于受托“組織”的觀點，未能正確理解《瀆職主體解釋》規(guī)定的“組織”的性質，混淆了直接行使行政管理職權的國家機關內(nèi)設組織與代表國家機關行使行政管理職權的受托“組織”。

國家醫(yī)保藥品目錄評審領導小組，或評審領導小組辦公室均系人力資源和社會保障部等國家機關為開展年度國家醫(yī)保藥品目錄調整工作臨時成立的單位內(nèi)部工作組織。該組織為開展年度國家醫(yī)保藥品目錄調整工作而臨時成立，本質上仍屬于國家機關內(nèi)設機構、部門或其延伸，系直接代表國家機關行使職權。該組織與國家機關以外，受國家機關委托代表國家機關行使職權的獨立“組織”或單位性質明顯不同。

（三）熊某某、胡某不屬于“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員”

《瀆職主體解釋》規(guī)定的“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員”，主要是指那些雖未列入國家機關的正式在編人員，但由于臨時借調、聘用關系而在國家機關行使國家機關職權的人員。例如，各級人民法院的聘用制書記員，在監(jiān)獄行使監(jiān)管、看守職責的合同制民警等。該類人員的特征包括：與國家機關之間存在形式上聘用關系等關系；實際行使國家機關工作人員的權力或者在國家機關中工作。

本案中，熊某某、胡某與人力資源和社會保障部之間未簽訂聘用合同，且實際上并未受到聘用。二人系在收到人力資源和社會保障部發(fā)出邀請函的情況下，受邀參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作。工作職責上，熊某某、胡某系以第三方專家身份參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作，獨立發(fā)表專家意見，并就專家個人意見署名，并未代表人力資源和社會保障部履職，不能認為系代表人力資源和社會保障部實際行使職權。因此，熊某某、胡某與國家機關的臨時借調、聘用人員的身份性質不同，不能界定為“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員”。

二、熊某某、胡某屬于“其他依照法律從事公務的人員”，以國家工作人員論

刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”

本案中，熊某某、胡某明顯不屬于國家機關工作人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。認定二人是否屬于國家工作人員，關鍵是能否認定二人系“其他依照法律從事公務”的人員。

《2003年紀要》規(guī)定，“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務。具體包括：(1)依法履行職責的各級人民代表大會代表；(2)依法履行審判職責的人民陪審員；(3)協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員；(4)其他由法律授權從事公務的人員。根據(jù)刑法及《2003年紀要》的規(guī)定，認定相關主體是否屬于“其他依照法律從事公務的人員”，關鍵看行為人是否依據(jù)法律的規(guī)定，在特定情況下行使國家管理職能，從事公務。

（一）熊某某、胡某系在特定條件下行使國家行政管理職權

根據(jù)原勞動和社會保障部、原國家發(fā)展計劃委員會等單位1999年印發(fā)的《城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險用藥范圍管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》)以及人力資源和社會保障部發(fā)布的《2016年國家基本醫(yī)療保險、工傷保險和生育保險藥品目錄調整方案》的規(guī)定，基本醫(yī)療保險用藥范圍通過制定《基本醫(yī)療保險藥品目錄》進行管理；《基本醫(yī)療保險藥品目錄》的組織制定由原勞動保障部負責，成立由原勞動保障部等單位組成的評審領導小組，負責評審藥品目錄及每年增補刪除藥品；領導小組下設辦公室，辦公室設在勞動和社會保障部，負責具體工作。據(jù)此， 2016年國家醫(yī)保藥品目錄調整工作屬于人力資源和社會保障部門牽頭多個國家部委開展的行政管理工作。

熊某某系某研究所副所長，醫(yī)療保險領域專家；胡某系北京某醫(yī)院某科室副主任，藥學領域專家。二人均屬于在事業(yè)單位從事公務的人員。但二人并非基于所在單位身份，代表所在單位參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作，而是個人收到人力資源和社會保障部發(fā)出的邀請函后，以行業(yè)專家身份，受邀參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作。熊某某、胡某屬于在本單位工作以外，臨時性參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作，屬于在特定條件下參與行政管理事務。

（二）熊某某、胡某等咨詢專家系依法參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作

1998年《國務院關于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》（國發(fā)〔1998〕44號，以下簡稱《決定》）規(guī)定“勞動保障部會同衛(wèi)生部、財政部等有關部門……制定國家基本醫(yī)療保險藥品目錄”。1999年《暫行辦法》規(guī)定，國家醫(yī)保藥品目錄評審領導小組辦公室要聘請專業(yè)技術水平較高的臨床醫(yī)學、藥學、藥品經(jīng)濟學和醫(yī)療保險、衛(wèi)生管理等方面的專家、組成專家咨詢小組，負責對領導小組辦公室的工作提出專家咨詢和建議。

《決定》《暫行辦法》均對聘請專家參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作作出規(guī)定，且根據(jù)《決定》《暫行辦法》，專家參與并提出意見，是法律規(guī)定的國家醫(yī)保藥品目錄調整的重要必經(jīng)程序。故熊某某、胡某系依據(jù)《決定》及《暫行辦法》等廣義法律的規(guī)定，依法參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作。

熊某某、胡某系從事公務。《2003年紀要》規(guī)定：“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。”據(jù)此，從事公務體現(xiàn)為代表國家行使對公共事務的管理職能。具體而言，公共事務系關系社會公眾利益的事項：管理職能表現(xiàn)為對公共財物的管理、控制、監(jiān)督等，以及對事項的決定、決策、裁量、裁決等。

本案中，人力資源和社會保障部依法開展國家醫(yī)保藥品目錄調整工作，是為了逐步提高全民基本醫(yī)保用藥保障水平，切實維護人民群眾健康。該項工作關系廣大人民群眾切身利益，系公共事務。

具體工作上，國家醫(yī)保目錄調整工作的工作流程依次為：由咨詢專家確定評審技術要點；由咨詢專家根據(jù)確定的技術要點，審查全部藥品，確定調入、調出目錄的備選藥品名單；由遴選專家對備選藥品名單進行投票；咨詢專家根據(jù)投票結果進行審查，綜合藥效、管理成本等多種因素，確定調入、調出藥品名單；經(jīng)行政審批程序確認，最終確定調入、調出藥品名單。

具體工作職責上，熊某某、胡某系咨詢專家，工作職能為：（1)確定藥品評審技術要點；(2)根據(jù)技術要點審查全部藥品，確定備選藥品名單；(3)根據(jù)投票結果，綜合多種因素，確定調入、調出藥品名單。熊某某、胡某等咨詢專家確定的調入、調出藥品名單，并非一般意義上的咨詢建議，而是行政機關確認發(fā)布醫(yī)保藥品名單的基礎和重要環(huán)節(jié)，不能因為熊某某、胡某某等人的意見不具有終局性，就否認其行為屬于從事公務。另外，行為人是否獲取工作報酬及所獲取工作報酬的名目等，均不是行為人從事公務或勞務的認定標準。

綜上所述，熊某某、胡某屬于刑法規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”，以國家工作人員論。被告人李某利用擔任某國有控股醫(yī)藥公司黨委書記、總裁職權或地位形成的便利條件，通過參與國家醫(yī)保藥品目錄調整工作專家組咨詢專家熊某某、胡某職務上的行為，為某醫(yī)藥公司所代理的藥品進入國家醫(yī)保藥品目錄提供幫助，牟取不正當利益，并收受財物，構成受賄罪。

案例源自《刑事審判參考》總第140輯第1608號

相關刑法條文

第三百八十八條【受賄罪】

國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。

第三百八十六條【受賄罪的處罰規(guī)定】

對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。

第三百八十三條 【貪污罪的處罰規(guī)定】

對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。

對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。

犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰。

犯第一款罪，有第三項規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。