張民元律師新作《證據(jù)終結(jié)者》第二十章：禁止反悔（二）

十五天前，佳總給我打來電話，說：“我們公司跟您律所的常年法律顧問合同到期了，感謝您和您的團隊為我們公司這一年來提供的免費法律顧問服務(wù)，現(xiàn)在公司一切經(jīng)營正常，公司目前也沒有新的法律事務(wù)，公司管理層從節(jié)省成本的角度考慮，決定不再與貴所簽訂常年法律顧問合同，委托我代表公司管理層給您來個電話，再次感謝您和您的團隊在知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)上為我們公司所付出的努力與貢獻。”

顯然，我們團隊長達一年的免費法律顧問服務(wù)成果，也沒能彌補我們第二次申請專利無效敗訴而失去的信任。我跟佳總客套了幾句掛斷電話，交代助理將佳總公司的法律顧問服務(wù)卷宗全部歸檔，并與團隊通報了我們再次丟失客戶的敗局。

今天早上一上班，助理突然驚慌失措地奔進我的辦公室，說：“財務(wù)跟我講，佳總公司昨天下午突然向我們律師事務(wù)所賬戶打進30萬元錢，財務(wù)說顧問合同不是解除了嗎，這是一筆什么錢？”

我跟助理說：“收到錢有什么好慌的，說明佳總公司遇到事了唄。”

我剛走出辦公室就遇到佳總一行四人，與我握手時神情都很緊張，急匆匆走進會議室召開緊急會議。

原來佳總公司昨天上午突然收到海關(guān)的扣貨通知，價值6000萬的貨物在海關(guān)被查封了，今天上午收到中級人民法院的傳票，因涉嫌侵犯競爭對手的實用新型專利權(quán)被起訴了。中級人民法院依當(dāng)事人申請，查封了佳總公司的所有銀行賬戶、不動產(chǎn)，還查封了佳總及管理層的車輛，以及佳總公司的所有應(yīng)收賬款。同時，歐美客戶那邊也收到了應(yīng)付賬款保全的協(xié)助執(zhí)行通知電子郵件。送達的起訴狀副本顯示，索賠金額高達兩個億。競爭對手與佳總之間長達十多年來的恩恩怨怨，可能是想在這個案件中一次性清算了結(jié)了。

事情來得突然，且聲勢浩大。

佳總及佳總公司現(xiàn)在是攤上大事了！

一時間，佳總公司再次陷入“四面楚歌”的艱難境地。競爭對手帶著強大的攻勢卷土重來，一場新的專利大戰(zhàn)一觸即發(fā)。佳總在來我們律所之前，先行支付了30萬的常年法律顧問費，一見面就說：“法律顧問合同我們昨天就續(xù)上了，今天直接過來談案件。”

應(yīng)對專利侵權(quán)訴訟的第一要旨，在于務(wù)必讓海關(guān)放行被海關(guān)扣留的涉嫌侵權(quán)的貨物。因為專利訴訟的終極目的與目標價值是搶占市場份額，而非單純追求法庭上的勝負。

一旦海關(guān)扣留侵權(quán)貨物，且法院在訴訟過程中采取查封等保全措施，若官司拖延兩三年，即便勝訴，貨物可能也早已失去市場價值，成為丟棄在海關(guān)倉庫的廢品，最后提取海關(guān)扣留貨物的殘值可能還不能與海關(guān)扣貨的倉儲費用相抵銷；即便訴訟速戰(zhàn)速決，僅拖延兩三個月，也會導(dǎo)致貨物錯過海外交貨期和市場銷售旺季，屆時客戶將不再接收貨物，訴訟贏了官司，卻可能丟了市場，贏也是輸。

想要讓海關(guān)放行被扣的涉嫌侵權(quán)貨物，必須同時具備兩個條件：第一，向海關(guān)提交知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利證書，以此證明被查扣的貨物具備相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)，且對方的舉報或申請保全可能存在錯誤或不正當(dāng)目的。當(dāng)海關(guān)難以判斷貨物是否侵權(quán)的情況下，通常會選擇放行；第二，在提交知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利證書后，還必須向海關(guān)提供與被扣貨物價值等值的物的擔(dān)保，或提供同等價值的現(xiàn)金擔(dān)保。

在為佳總公司免費擔(dān)任法律顧問期間，我們幫佳總公司策劃專利技術(shù)方案時，便提前預(yù)知了競爭對手即將采取的海關(guān)扣貨和訴訟保全措施。在進行專利布局時，我們將佳總公司新設(shè)計的產(chǎn)品申請了實用新型專利，并已經(jīng)取得了實用新型專利證書，在拿到專利證書的當(dāng)天，便在海關(guān)總署申請了實用新型專利的海關(guān)備案登記。

這次佳總公司被海關(guān)扣留和法院查封的產(chǎn)品是完全按照新申請的專利證書中公開的技術(shù)特征生產(chǎn)的，與原告（競爭對手）被國家專利局維持部分有效的專利文件中的技術(shù)特征存在明顯的技術(shù)差異。

在收到海關(guān)扣留貨物的書面通知后，我們第一時間向扣貨的當(dāng)?shù)睾ｊP(guān)提交了我們新申請的實用新型專利證書，以及佳總公司在海關(guān)總署的實用新型專利海關(guān)備案證明。扣貨當(dāng)?shù)氐暮ｊP(guān)工作人員經(jīng)初步技術(shù)比對，發(fā)現(xiàn)扣貨產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利證書、專利申請文件以及海關(guān)備案登記的內(nèi)容完全相同，遂將佳總公司申請海關(guān)放行的申請書提交海關(guān)法規(guī)處，海關(guān)法規(guī)處工作人員再次與原告（競爭對手）提交的專利證書文件進行技術(shù)比對之后，作出《不能認定專利侵權(quán)的決定》，告知競爭對手應(yīng)在十五天內(nèi)向扣貨所在地的法院提起訴訟，海關(guān)如果在十五天內(nèi)未收到法院的訴訟保全通知的，將放行所有貨物。

三天后，競爭對手向海關(guān)扣貨所在地的中級人民法院提起專利侵權(quán)訴訟，并申請了財產(chǎn)保全。中級人民法院向佳總公司送達財產(chǎn)保全通知書，并實地查封被海關(guān)扣留的全部貨物后，我們接受佳總公司的委托，向訴訟保全的執(zhí)行法院提出“訴訟保全執(zhí)行異議”，并提交了佳總公司的實用新型專利證書、海關(guān)實用新型專利備案證明，以及競爭對手在提起專利侵權(quán)訴訟之前向歐美客戶發(fā)送的《侵權(quán)警告函》，以證明競爭對手提起的專利侵權(quán)訴訟可能存在“惡意訴訟”行為，并且有向歐美客戶發(fā)《侵權(quán)警告函》的惡意競爭行為在前，請求訴訟保全執(zhí)行法院立即放行被海關(guān)扣留的貨物，佳總公司愿意提供與被查封扣留貨物價值等額的財產(chǎn)擔(dān)保。

訴訟保全執(zhí)行法院采納了我們的意見，通知原告（競爭對手）變更訴訟保全措施，對海關(guān)扣留的涉嫌侵權(quán)貨物采取進行現(xiàn)場開箱抽樣封簽封存的訴訟證據(jù)保全措施，在佳總公司提供等額的財產(chǎn)擔(dān)保之后裁定放行被海關(guān)扣留的全部貨物。

扣貨當(dāng)?shù)氐暮ｊP(guān)在收到中級人民法院送達的協(xié)助執(zhí)行通知書和原告（競爭對手）的起訴狀副本之后，將查封扣留的貨物全部現(xiàn)場開箱，與法院訴訟證據(jù)保全工作人員、原告代表、被告代表共同取樣并現(xiàn)場封存后，移交給中級人民法院作為訴訟證據(jù)保全的封樣，將取樣完成之后的其余所有被扣留貨物作出《海關(guān)放行的決定》，被扣留的價值 6000萬的貨物除了現(xiàn)場封存的三件樣品之外，其余全部獲得放行。

專利訴訟的第一戰(zhàn)場首戰(zhàn)告捷，晚上佳總及管理層為我們團隊舉辦了一場慶功宴，并當(dāng)場宣布“我們公司與律所團隊的五年法律顧問合同將不會改變。”

免費法律顧問服務(wù)期間的專利策劃及專利布局，為佳總公司贏得了專利訴訟至關(guān)重要的第一步。印證了“免費是最昂貴的費用”這一行業(yè)說法。

競爭對手在涉嫌侵權(quán)貨物被海關(guān)放行的過程中，才從申請海關(guān)放行的申請材料副本中發(fā)現(xiàn)佳總公司新申請的實用新型專利證書。

顯然，競爭對手在打這一場專利侵權(quán)的訴訟大戰(zhàn)前，其戰(zhàn)前準備工作顯然出現(xiàn)了瑕疵與失誤。

為了彌補專利訴訟前期準備的不足與過失，競爭對手的代理律師以專利侵權(quán)訴訟代理律師的身份，接受競爭對手的委托向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交宣告佳總公司的實用新型專利無效的申請，并提交了佳總公司曾經(jīng)二次申請專利無效，卻被國家專利局維持部分有效的競爭對手的原專利文獻，作為技術(shù)比對文件。

競爭對手在提交了針對佳總公司實用新型專利無效的申請書后，我們憑國家專利局受理專利無效申請的證明材料申請法院中止審理，法院裁定案件中止審理。

三個月后，專利口審結(jié)果出爐：佳總公司新申請的實用新型專利被國家知識產(chǎn)權(quán)局宣告全部無效，理由是“與專利對比文件在技術(shù)特征上構(gòu)成等同”，被認定不具有新穎性和創(chuàng)造性。

佳總收到國家知識產(chǎn)權(quán)局的《專利無效決定書》后，非常不悅，專程帶著管理團隊到我們律師事務(wù)所召開緊急會議，在會議上，佳總及管理層人員不停地問我們：“我們的實用新型專利與競爭對手的實用新型專利構(gòu)成等同，為什么國家專利局會受理我們的專利申請并且給我們發(fā)證？難道當(dāng)時申請時受理的專利審查員不進行專利檢索嗎？我們的專利申請文件是參照美國專利文獻增加了我們的創(chuàng)新設(shè)計，在我們申請競爭對手的專利無效時，國家專利局口審人員也認為他們的實用新型專利與中國、美國的專利均在技術(shù)上構(gòu)成等同，為什么他們的實用新型沒有被無效掉，而我們同樣構(gòu)成等同的專利卻被無效了？”

無論我們律師團隊現(xiàn)場給出多少專業(yè)性的解釋，“專利被無效”的結(jié)果是佳總所不能接受的，佳總及管理層的擔(dān)心是：“我們的實用新型專利被無效，而且被無效的理由是與競爭對手正在提起侵權(quán)訴訟的專利文獻構(gòu)成等同，我們也找專業(yè)的律師和法官問過了，這將意味著我們被海關(guān)扣貨的產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)，我們公司提供了6000萬的海關(guān)放行貨物的擔(dān)保，而且在歐美客戶那邊公司以所有的貨款提供知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險擔(dān)保，佳總還以個人財產(chǎn)提供了連帶責(zé)任擔(dān)保，只要法院判決專利侵權(quán)成立，即使判賠的金額只有20萬元人民幣，歐美客戶也將會拒付貨款，海關(guān)放行貨物提供的6000萬擔(dān)保也可能會因為專利侵權(quán)成立而被海關(guān)罰沒，公司的損失將有可能超過兩個億。”

佳總是拍著桌子陳述的：“兩個億啊，你們律師團隊賠得起嗎？”

佳總公司的實用新型專利被無效，再一次將我們律師團隊推到“失去信任”與“丟失客戶”的風(fēng)口浪尖上！

而且根據(jù)佳總及公司管理層的態(tài)度來判斷，如果輸了官司，可能會向我們律師事務(wù)所提出巨額索賠！

(《證據(jù)終結(jié)者》系知名律師張民元先生原創(chuàng)作品，律界之聲官網(wǎng)正以章節(jié)體形式持續(xù)連載中，敬請關(guān)注!)

作者簡介：張民元，男，一級律師。民革浙江省委會社法委委員，北京盈科(寧波)律師事務(wù)所管委會主任。