關于勞動合同解除、服務期及社保問題的新規解讀｜實務方圓

一、服務期約定——《勞動爭議案件司法解釋（二）》第十二條

1.除正常勞動報酬外，對于用人單位提供勞動者落戶資格等，可以認定為用人單位給勞動者提供了特殊待遇。在提供特殊待遇的情況下，勞動者提前解除勞動合同，且非因用人單位過錯被迫解除，用人單位可以要求勞動者承擔賠償責任。

2.賠償責任的確定，應由法院根據實際損失、當事人過錯程度、已履行年限等因素確定。本條關于違約賠償責任的規定并未突破《勞動合同法》第二十五條關于違約金情形的限制。

條文

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十二

除向勞動者支付正常勞動報酬外，用人單位與勞動者約定服務期限并提供特殊待遇，勞動者違反約定提前解除勞動合同且不符合勞動合同法第三十八條規定的單方解除勞動合同情形時，用人單位請求勞動者承擔賠償損失責任的，人民法院可以綜合考慮實際損失、當事人的過錯程度、已經履行的年限等因素確定勞動者應當承擔的賠償責任。

《勞動合同法》第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用……

《勞動合同法》第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

二、競業限制相關——《勞動爭議案件司法解釋（二）》第十三至十五條

近年來，競業限制糾紛增加，競業限制呈現濫用趨勢，很多不應承擔競業限制義務的勞動者被納入競業限制主體，存在競業限制泛化的情形。《解釋（二）》第十三至十五條進一步明確了與競業限制條款相關的審查規則。

1.《解釋（二）》第十三條關于競業限制的合法性、合理性審查

（1）合法性審查

競業限制制度設立的目的是為保護用人單位的商業秘密不受侵害，適用范圍限于“高級管理人員、高級技術人員以及其他負有保密義務的人員”。用人單位對勞動者是負有保密義務的人員需承擔舉證責任，勞動者簽署了保密協議、競業限制協議不能當然認定其負有保密義務，用人單位還需要證明本單位有商業秘密以及勞動者知悉商業秘密。

（2）合理性審查

通過合理性審查，確定勞動者所承擔的競業限制義務是否過重，是否超過其所知悉或接觸的商業秘密的價值，在用人單位商業秘密保護與勞動者就業權保護之間實現平衡。用人單位在與勞動者約定競業限制協議時，應根據勞動者所在崗位職責、知悉商業秘密內容、商業秘密價值以及由此形成的競爭優勢等，合理確定勞動者承擔義務的范圍、地域、期限等內容。

2.《解釋（二）》第十四條首次明確規定在職期間競業限制條款的效力

此條規定明確用人單位與勞動者約定在職期間的競業限制條款有效。按照本條，如果勞動者與用人單位約定在職期間承擔競業限制義務，用人單位無需就勞動者承擔在職期間的競業限制義務支付經濟補償。勞動者在職期間承擔競業限制義務，主要基于對用人單位忠誠義務的要求，不同于離職后競業限制義務可能導致的擇業和報酬方面的損失，在職期間用人單位對此已支付勞動報酬作為對價，無需再另行支付補償。

3.《解釋（二）》第十五條關于違反競業限制義務的違約責任

（1）根據此條，用人單位可以向勞動者主張返還按照約定已經支付的經濟補償。用人單位與勞動者在競業限制協議或條款中，如果已經約定勞動者違約應返還經濟補償，則勞動者違約應該返還。

（2）除按約返還的經濟補償，用人單位主張勞動者承擔違約金，應當以約定為依據。實踐中，關于違約金約定的有效性也會考慮個案情形，例如約定的違約金是勞動者年薪10倍等畸高情形。實踐中，一般從商業秘密價值、經濟補償金等方面審查勞動者權利義務是否對等，從而認定約定是否有效。

（3）本條規定并未明確用人單位在主張違約金的同時有權要求勞動者繼續履行競業限制義務。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第四十條，勞動者支付違約金并不當然免除繼續履行競業限制的義務。實踐中，存在兩種情況。一是由于競業限制期限最長為2年，用人單位要求繼續履行競業限制協議或條款，面臨調查、訴訟周期較長，與此同時競業限制期限卻已屆滿，故用人單位因繼續履行不再具有實際意義而不主張。二是用人單位選擇要求繼續履行的，若請求被采納而勞動者再次違約的，用人單位要求勞動者支付違約金作為救濟措施。此種情況會根據雙方約定的違約金金額在合理范圍內認定勞動者二次支付的違約金。

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十三

勞動者未知悉、接觸用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項，勞動者請求確認競業限制條款不生效的，人民法院依法予以支持。

競業限制條款約定的競業限制范圍、地域、期限等內容與勞動者知悉、接觸的商業秘密和與知識產權相關的保密事項不相適應，勞動者請求確認競業限制條款超過合理比例部分無效的，人民法院依法予以支持。

《反不正當競爭法》第二條本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值且經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。

第十四條用人單位與高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員約定在職期間競業限制條款，勞動者以不得約定在職期間競業限制、未支付經濟補償為由請求確認競業限制條款無效的，人民法院不予支持。《勞動合同法》第二十四條……在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。第十五條勞動者違反有效的競業限制約定，用人單位請求勞動者按照約定返還已經支付的經濟補償并支付違約金的，人民法院依法予以支持。《解釋（一）》第四十條勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。

三、勞動合同解除相關——《勞動爭議案件司法解釋（二）》第十六至十八條

1.《解釋（二）》第十六條：勞動合同不能繼續履行

《解釋（二）》第十六條以“列舉+兜底”形式規定了勞動合同不能繼續履行的情形。實踐中，一般從客觀不能角度認定不能履行的情形，根據用人單位用以抗辯勞動者繼續履行主張的理由，例如長期訴訟喪失信任基礎，勞動者崗位具有唯一性且已被替代，勞動者原崗位已被撤銷且無法提供其他崗位等，結合客觀情形作出認定。

2.《解釋（二）》第十七條：解除接觸職業病危害作業的勞動者

《解釋（二）》第十七條對解除接觸職業病危害作業的勞動者，未組織其進行離崗前職業健康檢查的用人單位給出補正機會，一審法庭辯論終結前安排勞動者進行職業健康檢查，如果勞動者未患職業病或無正當理由拒絕檢查，則勞動者無權要求繼續履行勞動合同。

3.《解釋（二）》第十八條：恢復、繼續履行的仲裁訴訟期間工資支付

（1）起算時間的確定

勞動合同被判令恢復或繼續履行的，勞動者可向用人單位請求支付恢復期工資，《解釋（二）》第十八條明確了該工資起算時間為違法解除、終止決定作出后。在《解釋（二）》出臺以前，有兩種觀點。觀點一認為應自勞動合同解除次日起算恢復期工資；觀點二認為，應以勞動者申請調解或提起仲裁之日起算恢復期工資。本條明確了第一種觀點。

（2）工資標準

對仲裁訴訟期間的工資標準如何確定，本條作出明確規定，分為兩種情況：

一是勞動者無過錯的，用人單位應當按勞動者提供正常勞動時的工資標準向勞動者支付違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續履行前一日期間的工資。

二是用人單位、勞動者對于勞動合同解除、終止都有過錯的，按過錯程度各自承擔相應的責任。

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十六

用人單位違法解除或者終止勞動合同后，有下列情形之一的，人民法院可以認定為勞動合同法第四十八條規定的“勞動合同已經不能繼續履行”：

（一）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應當依法續訂、續延勞動合同情形的；

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

（三）用人單位被宣告破產的；

（四）用人單位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）勞動者已經與其他用人單位建立勞動關系，對完成用人單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，不與其他用人單位解除勞動合同的；

（六）存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的。

《勞動合同法》第四十八條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

十七

用人單位未按照國務院安全生產監督管理部門、衛生行政部門的規定組織從事接觸職業病危害作業的勞動者進行離崗前的職業健康檢查，勞動者在雙方解除勞動合同后請求繼續履行勞動合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一審法庭辯論終結前，用人單位已經組織勞動者進行職業健康檢查且經檢查勞動者未患職業病的；

（二）一審法庭辯論終結前，用人單位組織勞動者進行職業健康檢查，勞動者無正當理由拒絕檢查的。

《勞動合同法》第四十二條第一款接觸職業病危害作業勞動者未進行離崗前職業健康檢查的，用人單位不得解除勞動合同。

《職業病防治法》第三十五條對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。

十八

用人單位違法解除、終止可以繼續履行的勞動合同，勞動者請求用人單位支付違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續履行前一日工資的，用人單位應當按照勞動者提供正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。

用人單位、勞動者對于勞動合同解除、終止都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

四、社保繳納義務——《勞動爭議案件司法解釋（二）》第十九條

《解釋（二）》第十九條明確規定社保繳納義務無權互相豁免。用人單位與勞動者約定或者勞動者向用人單位承諾不繳納社會保險費，違反了法律強制性規定，免除用人單位的法定義務。據此，勞動者主張解除勞動合同并要求支付經濟補償金，應當獲得支持。

用人單位依法為勞動者補繳社會保險，勞動者基于不繳納社會保險費而取得的社會保險補償也失去了事實基礎，屬于不當得利，用人單位有權在補繳社會保險費后向勞動者追償社會保險補償。

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第十九條

用人單位與勞動者約定或者勞動者向用人單位承諾無需繳納社會保險費的，人民法院應當認定該約定或者承諾無效。用人單位未依法繳納社會保險費，勞動者根據勞動合同法第三十八條第一款第三項規定請求解除勞動合同、由用人單位支付經濟補償的，人民法院依法予以支持。

有前款規定情形，用人單位依法補繳社會保險費后，請求勞動者返還已支付的社會保險費補償的，人民法院依法予以支持。

《社會保險法》第四條中華人民共和國境內的用人單位和個人依法繳納社會保險費，……

《勞動合同法》第三十八條“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：…… （三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；……”。

五、仲裁時效抗辯——《勞動爭議案件司法解釋（二）》第二十條

1.仲裁時效抗辯的一般原則

當事人因自身原因在仲裁期間未提出仲裁時效抗辯，一審或二審期間提出仲裁時效抗辯的，人民法院不予支持。非因自身原因未能在仲裁階段提出時效抗辯，一審或二審期間仍然有權提出時效抗辯。

2. 除外情形

當事人因自身原因在仲裁階段沒有提出仲裁時效抗辯，在一審或二審提交新證據足以證明對方當事人的請求權仲裁時效屆滿的，人民法院應當支持。

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二十

當事人在仲裁期間因自身原因未提出仲裁時效抗辯，在一審或者二審訴訟期間提出仲裁時效抗辯的，人民法院不予支持。當事人基于新的證據能夠證明對方當事人請求權的仲裁時效期間屆滿的，人民法院應予支持。

當事人未按照前款規定提出仲裁時效抗辯，以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。

八民紀要關于仲裁時效問題的處理意見提到，當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構作出實體裁決后，當事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

當事人未按照規定提出仲裁時效抗辯，又以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。

六、效力規定——《勞動爭議案件司法解釋（二）》第二十一條

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二十一

本解釋自2025年9月1日起施行。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第三十二條第一款同時廢止。最高人民法院此前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

《解釋（一）》第三十二條第一款用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金的人員發生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

2025年7月31日由人力資源社會保障部、國家衛健委、應急管理部、國家稅務總局、國家醫保局共同研究起草的《超齡勞動者基本權益保障暫行規定（公開征求意見稿）》公開向社會征求意見，超齡勞動者基本權益保障無需再通過確認勞動關系或者勞務關系，而是有明確、具體的法律依據。

來源：上海二中院

編輯：芷清