有償刪帖｜藍天彬律師《正義不倒》連載14

一段時間以來，網絡有償刪帖行為，成了一門生意，甚至是黑生意。有關部門多次打擊，風氣有所好轉。其中，一些有償刪帖行為人，被以非法經營罪定罪量刑。不過，我認為，從罪刑法定原則來看，有償刪帖行為是否可以評價為非法經營罪，值得商榷。

我的當事人鄭俊（化名）在網上有償刪帖，涉嫌非法經營罪，被公安機關刑事拘留。我研究后決定做無罪辯護。

會見當事人，確定無罪辯護思路

黃金三十七天，包括公安機關刑事拘留三十天和檢察機關審查逮捕七天的時間。這段時間，律師的辯護很重要，申請取保候審或建議不批準逮捕，是重中之重。當事人家屬碰到刑事案件，首先想到的應該是盡快委托合適的律師辯護，宜早不宜遲。

鄭俊涉嫌非法經營罪被刑事拘留后，鄭俊家人第一時間委托我辯護。我去看守所會見鄭俊，了解情況。

鄭俊是某網絡科技有限公司的網絡編輯，主要參與編輯發布公司的文章等。據鄭俊說，因為有些惡意中傷公司的帖子，公司領導讓鄭俊正常去網站申訴舉報，申請刪除帖子。

據鄭俊說，2019年下半年，他發現有些客戶有刪除帖子的需求，每刪除一個帖子愿意支付八十元至幾百元不等。2020年，因為新冠肺炎的影響，鄭俊所在的公司效益不太好，鄭俊就想到業余兼職刪帖，賺點小錢。鄭俊加入一些QQ群，有些客戶包括網絡公司、大專學校、淘寶店鋪等，就會主動加鄭俊的QQ。他們碰到某度、某浪等網站一些誹謗的帖子、造謠的帖子、競爭對手發的帖子，就想到通過鄭俊去刪帖。鄭俊讓客戶提供營業執照等材料，自己撰寫申訴理由，通過網站正常的申訴舉報途徑，替人申請刪帖。鄭俊沒有和某度、某浪等網絡公司人員內外勾結進行刪帖，都是通過正常途徑申訴。前前后后，鄭俊賺了十多萬元。

我聽完鄭俊的陳述后，初步判斷不構成犯罪。我寬慰鄭俊，會盡力為他做無罪辯護。

申請取保候審，當事人順利釋放

回到律所后，我進一步研究有償刪帖是否構成非法經營罪。

根據《刑法》第二百二十五條，違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條，違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節嚴重”，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰：

（一）個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；

（二）單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的。

實施前款規定的行為，數額達到前款規定的數額五倍以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”。

根據司法解釋，構成非法經營罪要符合三個要素，一是違反國家規定，二是通過信息網絡有償提供刪除信息服務，三是擾亂市場秩序。那么，有償刪帖是否違反國家規定，是否擾亂市場秩序？

我研究后認為沒有違反國家規定，沒有擾亂市場秩序，不構成犯罪。我撰寫《取保候審申請書》，向公安機關遞交，和辦案民警溝通。

一、鄭俊通過正常申訴舉報的途徑替人申請刪帖，并未違反國家規定。

根據《刑法》和《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）的規定，均要求非法經營罪的第一個構成要件要素是“違反國家規定”。鄭俊通過正常申訴舉報的途徑，替人申請刪帖，雖系有償刪帖，但并未違反國家規定。

所謂違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。

在有償刪帖被認定為非法經營罪案件中，所謂“違反國家規定”，主要是指違反全國人大常委會《關于維護互聯網安全的決定》(以下簡稱《決定》)和國務院《互聯網信息服務管理辦法》(以下簡稱《辦法》)的相關規定。但具體考察《決定》和《辦法》相關規定，可以發現都與“有償刪帖行為涉嫌非法經營罪”無關。

根據《關于維護互聯網安全的決定》第四條規定，為了保護個人、法人和其他組織的人身、財產等合法權利，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：(一)利用互聯網侮辱他人或者捏造事實誹謗他人；(二)非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數據資料，侵犯公民通信自由和通信秘密。雖然該條款中有懲治“刪除他人電子郵件或者其他數據資料”字眼，但這是為了保護公民通信自由和通信秘密，為了保護個人、法人和其他組織的人身、財產等合法權利，與非法經營罪保護的法益“市場秩序”無關，不能援引至非法經營罪。

根據《互聯網信息服務管理辦法》第三條規定，“互聯網信息服務分為經營性和非經營性兩類。經營性互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶有償提供信息或者網頁制作等服務活動。非經營性互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務活動”。第四條規定，“國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續的，不得從事互聯網信息服務”。

由此可見，提供互聯網信息服務，是要經過許可或備案的，是有市場準入門檻的。但是，有償刪帖是否屬于該《辦法》規定的“互聯網信息服務”，存在爭議。根據該《辦法》第二條規定，“在中華人民共和國境內從事互聯網信息服務活動，必須遵守本辦法。本辦法所稱互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動”。也就是說，互聯網信息服務有兩大構成要件要素：一是通過互聯網，二是提供信息。值得注意的是，我們不論是從該《辦法》第二條規定，還是從該《辦法》整體規定來看，互聯網信息服務都指向“向上網用戶提供信息或者網頁制作”，都是與網站或網頁制作有關，而不能隨意地作擴大解釋。否則，人們在微信公眾號、微博或QQ空間上發文，都可以評價為提供互聯網信息服務，都需要經過許可或備案，這顯然是不符合法理的，是不切合實際的。更何況，有償刪帖行為，多數時候并不是提供信息，而是刪除信息。

因此，不論《辦法》還是《決定》，都沒有對所謂非法經營罪中的“有償刪帖行為”進行規制。也就是說，不能將“有償刪帖行為”，認定為違反《辦法》和《決定》,進而認定為“違反國家規定”。

二、鄭俊刪帖行為并未嚴重擾亂市場秩序，情節顯著輕微，社會危害性不大，不應認為是犯罪。

根據《刑法》規定，非法經營罪主要針對四大類，一是專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，二是經營許可證或者批準文件，三是經國家有關主管部門批準的業務，四是兜底條款，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。分析前三類行為，本質上都是國家對特定物品、特定業務設置準入門檻。非法經營罪本質上保護的是政府規制所形成的市場準入秩序。第四類行為也要具有侵害相當法益的程度。

我們回溯非法經營罪的源頭，即鹽鐵專賣。早在春秋時期的齊國，由官府壟斷經營山海之產，主要是官府經營鹽和鐵，寓稅于價。這本質上是官府為了增加財政收入而采取的行為。所以考察非法經營罪，要注意到背后是政府為了增加財政收入，而設置市場準入門檻。

再回到有償刪帖行為，是否擾亂市場秩序，是否有侵害“限制經營的物品”、“證件”、“經國家有關主管部門批準業務”相當法益情形？《關于維護互聯網安全的決定》第四條規定，有“刪除他人電子郵件或者其他數據資料”字眼，認為侵犯公民通信自由和通信秘密，換而言之侵犯言論自由權和知情權。該《決定》把這類行為放在保護人身、財產權利這一部分，而不是放在市場秩序這一部分。也就可以看出，在立法者看來，有償刪帖行為并非屬于限制經營的物品或業務，并不能嚴重擾亂市場秩序，更核心的是侵犯言論自由權和知情權。

鄭俊的刪帖行為，在民事法律體系中，其實相當于兼職替人正常申訴，向相關網站申請刪帖，這并未嚴重擾亂市場秩序，情節顯著輕微，社會危害性不大，不應認為是犯罪。客戶本身就想去申訴、舉報一些侮辱、造謠的帖子，鄭俊只不過幫忙去申訴、舉報，從而收取一些辛苦費。何況，如果帖子本身是造謠或侮辱性的，那么進行刪除，反而是有利于社會管理的。如果認定全部的“有償刪帖行為”均擾亂市場秩序，那么顯然自相矛盾。再者，非法經營罪保護的是政府規制所形成的市場準入秩序，政府準入之后是允許開展業務的。而如果有償刪除他人的真實信息，顯然不存在準入問題，本身就不被允許。

三、鄭俊并未通過行賄手段刪帖，也并未利用黑客技術侵入計算機信息系統，不構成犯罪。

在實踐中，有三種刪帖模式：第一是通過向國家工作人員或網站工作人員行賄，內外勾結，進而刪除帖子。這種行為，一般構成向國家工作人員行賄罪或向非國家工作人員行賄罪。第二是利用黑客技術，侵入計算機信息系統，進行刪帖，一般構成非法控制計算機信息系統罪或者破壞計算機信息系統罪等罪名。第三是通過正常申訴、舉報途徑，向相關網站申請刪帖。鄭俊就是屬于第三種情形，屬于民事行為，辯護人認為不構成犯罪。

辯護人認為，刑法具有謙抑性，不能隨意擴張。當民事手段能解決事情的時候，就不要隨意動用行政手段；當行政手段能解決事情的時候，就不要隨意動用刑事手段。我們要堅決防止刑事打擊擴大化。

我把上述觀點和公安機關溝通后，刑事拘留第三十天，鄭俊被取保候審，終于可以回家。一年后，鄭俊順利解保。

2022-11-08

藍天彬律師：

法德東恒律師事務所全國刑事專業委員會主任、高級合伙人，江蘇省人大常委會法工委規范性文件備案審查咨詢專家，江蘇省律師協會維護律師執業權利工作委員會委員，南京市律師協會刑事訴訟法律專業委員會秘書長，前政法記者，畢業于廈門大學，專注于刑事辯護，多起案件獲得無罪、不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

下方為《正義不倒》購書鏈接，點擊即可購買

https://item.jd.com/10116224391783.html?extension_id=eyJhZCI6IiIsImNoIjoiIiwic2hvcCI6IiIsInNrdSI6IiIsInRzIjoiIiwidW5pcWlkIjoie1wiY2xpY2tfaWRcIjpcImU4Mzk2ZjQwLWMxZjctNDM5NS04ODQ3LTZkMWIyZDNiNTJhOFwiLFwicG9zX2lkXCI6XCIyNjE3XCIsXCJzaWRcIjpcImJjZTFhMGY2LWZiNzktNDcxNi04OTczLTBiNjZhNDM3OTNhZFwiLFwic2t1X2lkXCI6XCIxMDExNjIyNDM5MTc4M1wifSJ9&jd_pop=e8396f40-c1f7-4395-8847-6d1b2d3b52a8