林衛星｜理解法律的一個隱秘而重要視角：以近親屬、串通投標為例

隨著反腐敗工作的不斷加強，工程領域的腐敗相關犯罪也呈高發態勢。串通投標罪就是其中之一。有傳言說，在一些工程領域腐敗高發的地區，要倒查很多年。在串通投標犯罪的認定上，把握好違紀違法和犯罪的界限，該是單純違紀和違法的，不拔高湊數；該是犯罪的，也不降格放縱。這是個嚴肅而且很有技術性的問題。

目前看，串通投標罪認定的實踐難題，突出集中在一個要點上，就是：是不是必須在正式的、嚴格的、依照招標投標法規定進行的招投標活動中，實施圍標、串標等行為的，才能構成串通投標罪。

曾有執法機關的同志和律師，就同樣一個問題和我探討過。網上也有不同學者持完全相反的意見。解釋好這個問題，不僅涉及到把握好串通投標這一個罪的問題，更涉及到理解法律的一個隱秘而又重要的視角：法律中的“本法所稱”、“本法所指”的表述，有何用意？

完全相同的表述，放在不同的法律中，內涵和外延可能完全不同。比較典型和直觀的是：刑訴法和民法典都對“近親屬”作了規定。但刑訴法中的近親屬的范圍與民法上的不完全一致。刑訴法中的近親屬是指配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。而民法上的近親屬，除上述范圍的人員外，還包括祖父母、外祖父母、孫子女和外孫子女等。

再比如：反不正當競爭法和刑法都規定了“商業秘密”，兩部法的商業秘密標準認定也不見得一致。

還有就是：刑法中的“招標”、“投標”，與招投標法中的同樣表述，是不是完全一致？

刑法是規定實質的，其他法律特別是民事法律主要是在形式上作規定。同樣的表述，在其他法律中是一個意思，放到刑法當中是另一個意思的情況比比皆是。除法律或者司法解釋另有明確規定的情況外，刑法中的表述，主要看實質上是否實施了相關活動。

也就是：只要實施了串通投標的實質行為，不管是否啟動了招投標法中規定的招投標程序，均可構成串通投標罪。比如：一些政府采購項目，無需依照招投標程序進行，但實質程序與招標程序又大致相同。此種情況下，實施“圍標”、“串標”實質行為的，是可以構成串通投標罪的。再比如：有些商業秘密侵權行為，依照反不正當競爭法即可以作出認定。但是否構成刑法上的商業秘密和侵犯商業秘密犯罪，還需根據刑法規定，另行單獨綜合判斷。反不正當競爭法中的規定，不能直接、毫無保留的延伸適用到刑法當中。頂多算是刑法上作出認定的參考。

出于這種原因，法律一般不對某個概念下定義。因為，有定義，必然有疏漏，或者掛一漏萬，或者百密一疏。但如果下定義，一定會寫上“本法所稱”、“本法所指”、“本法規定的”。這是表明：其他法律中即便有完全相同的表述，也不見得能夠適用“我”這里規定的定義。“我只管我的事兒，其他法律的事，其他法律說了算。”

但也有例外，就是法律中專門作了銜接規定，或者司法解釋中專門打通了兩法中的銜接。