什么是履約保證金？

【原創】文/汐溟

甲委托乙承包工程項目，約定合同簽訂后乙向甲支付100萬元保證金，工程驗收合格后全額退回。若保證金交納后60日內未開工，且甲未向乙支付工程首期款，則甲全額退回乙保證金。前述合同中約定的保證金是什么性質？

本文認為，前述合同中約定的保證金是履約保證金。履約保證金是指在招標投標、政府采購、工程建設等交易場景中，中標人、供應商等履約方為擔保其完全履行合同義務（如保證工期、質量符合約定），向招標人、采購人等相對方提供的金錢或非現金形式的擔保。若履約方依約履行義務，相對方應全額返還保證金或抵作價款；若履約方違約致使合同目的無法實現，相對方有權不予退還保證金，若造成損失超過保證金數額的，履約方還需賠償超出部分 。因此，履約保證金是履約方為確保完全履行合同義務，向相對方提供的擔保形式。

其通常具備如下特征：

（一）從屬性。履約保證金依附于主合同存在，主合同合法有效是保證金擔保效力的前提。主合同終止或履行完畢后，若履約方無違約行為，相對方需履行返還保證金的義務。

（二）獨立性。履約保證金需獨立于合同價款之外，僅作為違約時相對方損失的補償，不得被納入工程造價或合同價款的組成部分合同履約金 。

（三）替代性。履約保證金的擔保責任可由第三方承擔，只要該第三方經相對方認可，當中標人違約時，第三方需承擔連帶責任合同履約金 。

（四）非典型擔保性質，兼具保證金質押與違約金雙重屬性。履約保證金屬于非典型擔保中的保證金質押范疇，同時具備違約金的懲罰性功能。當履約方違約時，相對方不予退還保證金的約定既體現了質押的擔保功能，也發揮了違約金的懲罰作用；二者一般不能同時并用，除非有特別約定，且約定過高時可參照違約金酌減規則調整。《工程建設項目施工招標投標辦法（2013修正）》第八十四條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節嚴重的，有關行政監督部門取消其二至五年參加招標項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。因不可抗力不能履行合同的，不適用前兩款規定。”

（五）單向擔保性。與定金的雙向擔保不同，履約保證金僅針對履約方的義務履行提供擔保，不約束相對方的行為。履約保證金不能按實際損失酌減 。即僅當履約方違約時，相對方有權沒收保證金；若相對方違約，履約方無權主張“雙倍返還”，僅可依據合同約定或法律規定主張違約責任。

（六）比例限制性。法定場景下，履約保證金的數額有明確上限，如《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十八條規定：“采購文件要求中標或者成交供應商提交履約保證金的，供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。履約保證金的數額不得超過政府采購合同金額的10%?！薄吨腥A人民共和國招標投標法實施條例（2019修訂）》第五十八條規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。”