律師繪制“出海”風(fēng)險(xiǎn)地圖，有哪些應(yīng)當(dāng)守住的條款底線？｜問海

從地緣政治的摩擦升級(jí)到技術(shù)主權(quán)的博弈，對(duì)于出海中企而言，海外投資早不僅是商業(yè)版圖的擴(kuò)張，也是一場(chǎng)關(guān)于規(guī)則認(rèn)知與風(fēng)險(xiǎn)博弈的角力。

當(dāng)企業(yè)置身于陌生的法域，如何在爭議發(fā)生前精準(zhǔn)“避坑”，又如何在身陷糾紛時(shí)守住最后的救濟(jì)“防線”？

富而德律師事務(wù)所中國區(qū)爭議解決業(yè)務(wù)主管兼合伙人柳昕在接受第一財(cái)經(jīng)記者專訪時(shí)表示，無論在發(fā)達(dá)還是發(fā)展中市場(chǎng)，中企應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的底層邏輯是一致的：即通過前置性風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別，將在特定法域投資經(jīng)營可能觸發(fā)的法律與政策風(fēng)險(xiǎn)系統(tǒng)化地“攤開在桌面上”，并據(jù)此有針對(duì)性地設(shè)計(jì)交易結(jié)構(gòu)與日常合規(guī)策略，而非在風(fēng)險(xiǎn)暴露后再被動(dòng)“救火”。

柳昕強(qiáng)調(diào)，中國企業(yè)的國際化經(jīng)營常涉及多個(gè)法域，部分國家的法律還具有較強(qiáng)的域外適用效力。這使得同一項(xiàng)目往往面臨多重風(fēng)險(xiǎn)的疊加。因此，企業(yè)不能在不同司法體系間簡單切換，而需構(gòu)建一套統(tǒng)一、動(dòng)態(tài)的全球風(fēng)險(xiǎn)管理框架，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)不同法域風(fēng)險(xiǎn)的統(tǒng)籌識(shí)別與動(dòng)態(tài)調(diào)整。

三個(gè)維度的“風(fēng)險(xiǎn)地圖”

如果要在錯(cuò)綜復(fù)雜的全球環(huán)境中畫出一張“出海風(fēng)險(xiǎn)地圖”，柳昕認(rèn)為，這張地圖應(yīng)當(dāng)由行業(yè)、法域和風(fēng)險(xiǎn)類型這三個(gè)關(guān)鍵坐標(biāo)軸交織而成。

首先是行業(yè)的敏感度。 柳昕觀察到，風(fēng)險(xiǎn)往往高度集中在兩類產(chǎn)業(yè)中。一類是新能源、電力、交通基建等重資產(chǎn)、長周期項(xiàng)目，這類項(xiàng)目對(duì)東道國政府存在天然的強(qiáng)依賴。在土地、環(huán)評(píng)、特許經(jīng)營權(quán)、長期購電或供貨合同等環(huán)節(jié)，一旦東道國的宏觀環(huán)境或財(cái)政狀況發(fā)生震蕩，企業(yè)就極易面臨“重新議價(jià)”的困境，最終演化為曠日持久的爭議。另一類則是以數(shù)據(jù)、算法和技術(shù)為核心資產(chǎn)的數(shù)字經(jīng)濟(jì)與高科技產(chǎn)業(yè)，它們正處于安全審查、出口管制和本地化要求的“最前沿”，合規(guī)壓力幾乎無處不在。

第二，從法域來看，柳昕認(rèn)為，從企業(yè)出海的真實(shí)體驗(yàn)來看，將發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體概括為“合規(guī)迷宮”、將欠發(fā)達(dá)地區(qū)概括為“法律荒漠”，在感受層面雖然并非全無道理，但現(xiàn)實(shí)遠(yuǎn)比這種二元?jiǎng)澐謴?fù)雜。

他稱，一方面，部分欠發(fā)達(dá)地區(qū)確實(shí)存在規(guī)則模糊、執(zhí)法裁量空間大的問題。例如，拉美、東南亞（包括印尼）和部分非洲國家，典型特征是法律規(guī)則和監(jiān)管政策變動(dòng)快、執(zhí)法裁量空間大，稅務(wù)、海關(guān)、環(huán)保、外匯管理等都可能被作為政策工具，對(duì)外資企業(yè)形成實(shí)質(zhì)壓力。但另一方面，隨著地緣政治與產(chǎn)業(yè)安全邏輯演變，過去被視為法律穩(wěn)定、投資確定性高的歐美等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體也不再是天然的“法律避風(fēng)港”，安全審查、制裁與出口管制等工具正成為新的不確定性來源，對(duì)于中國投資者也充滿風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)。

他解析稱，盡管應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的底層邏輯相通，但在細(xì)分策略上，不同法域應(yīng)有不同側(cè)重。在發(fā)達(dá)法域，核心是做細(xì)前期的合規(guī)盤點(diǎn)：系統(tǒng)梳理國家安全審查、外資審查、制裁與出口管制、數(shù)據(jù)合規(guī)、競爭法、稅務(wù)等主要規(guī)則，評(píng)估其在準(zhǔn)入、并購、供應(yīng)鏈調(diào)整等環(huán)節(jié)的潛在影響，并通過內(nèi)部決策流程設(shè)計(jì)與外部顧問支持，將風(fēng)險(xiǎn)盡量前置與可控。

在部分欠發(fā)達(dá)地區(qū)，則更強(qiáng)調(diào)降低行政裁量的不確定性：一方面，在進(jìn)入前做足政治與監(jiān)管盡調(diào)，評(píng)估政策穩(wěn)定性與執(zhí)法文化；另一方面，在交易結(jié)構(gòu)與合同設(shè)計(jì)中，通過適用法與爭議解決安排、稅收與監(jiān)管穩(wěn)定條款等工具，將關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)鎖定在相對(duì)可預(yù)見、可衡量的范圍內(nèi)；對(duì)于無法有效降低的風(fēng)險(xiǎn)，則需引入保險(xiǎn)或其他兜底機(jī)制。

第三，從常見風(fēng)險(xiǎn)類型看，一類是日趨“泛化”的國家安全審查。其外延已從傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施與通信領(lǐng)域，擴(kuò)展至數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)、云服務(wù)、關(guān)鍵軟件及零部件。審查機(jī)制可在準(zhǔn)入、并購、供應(yīng)鏈調(diào)整乃至日常運(yùn)營等多個(gè)階段被觸發(fā)。另一類是常被低估的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，從稅收優(yōu)惠調(diào)整、轉(zhuǎn)讓定價(jià)爭議，到通過稽查、補(bǔ)稅否定協(xié)定待遇，稅務(wù)工具常與行政許可、監(jiān)管調(diào)查等手段疊加使用。

柳昕表示，實(shí)踐中，多數(shù)“出海”糾紛正是稅務(wù)、行政許可與國家安全審查多重因素疊加的結(jié)果，而非孤立的法律問題。

中企應(yīng)“盡量守住底線”

作為曾穿梭于新加坡國際仲裁中心（SIAC）、國際投資爭端解決中心（ICSID）和國際商會(huì)（ICC）等各大仲裁或商事機(jī)構(gòu)，并深度參與英美中多地司法程序的資深律師，柳昕告訴第一財(cái)經(jīng)記者，在許多中方的海外投資談判中時(shí)而會(huì)看到一種“典型遺憾”，即交易中往往存在“重商務(wù)、輕防御”的傾向。

他解釋稱，企業(yè)把大部分精力放在價(jià)格、工期等直接影響收益的條款上，為了盡快拿下項(xiàng)目，容易在爭議解決、合規(guī)等看上去“不太會(huì)用到”的條款上作出讓步。“這些條款常被視為低概率問題而被忽視，然而，一旦地緣政治環(huán)境突變或商業(yè)糾紛爆發(fā)，前期的妥協(xié)就會(huì)變成最致命的軟肋，甚至可能讓企業(yè)連啟動(dòng)有效法律救濟(jì)的機(jī)會(huì)都沒有。”他稱。

“舉例而言，有的企業(yè)為促成簽約，輕易接受以東道國法律為準(zhǔn)據(jù)法，并約定由東道國法院管轄。糾紛發(fā)生后，中方當(dāng)事人往往因?yàn)椴皇煜ぎ?dāng)?shù)厮痉w系和程序規(guī)則，再加上跨境訴訟成本高企，而處于明顯被動(dòng)。”柳昕表示。

此類風(fēng)險(xiǎn)并不僅存在于欠發(fā)達(dá)地區(qū)。柳昕觀察到，在一些中美交易中，也能看到中方同意適用某一美國州法，并選擇美國仲裁機(jī)構(gòu)。“適用美國法，往往意味著美國制裁規(guī)則被當(dāng)然適用，顯著放大中方的合規(guī)與執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)，部分美國仲裁機(jī)構(gòu)大量引入類似美國法院的證據(jù)開示程序，對(duì)不熟悉此類機(jī)制的中方當(dāng)事人而言，既不適應(yīng)，也明顯增加時(shí)間與成本投入。”他提醒。

即便陷入被動(dòng)，柳昕也強(qiáng)調(diào)，要把握住危機(jī)后的“黃金窗口期”。他以自己負(fù)責(zé)過的一宗涉及非洲某國的跨境爭議為例稱，當(dāng)時(shí)該國通過限制出口、啟動(dòng)刑事調(diào)查等非市場(chǎng)化手段施壓，試圖迫使中方企業(yè)接受極為苛刻的新商務(wù)條件，企業(yè)一度陷入被動(dòng)。通過迅速啟動(dòng)投資條約爭端解決程序、配合商業(yè)談判與政府間對(duì)話，中企最終爭取到很好的和解結(jié)果。

柳昕稱，復(fù)盤這類案件，會(huì)發(fā)現(xiàn)“出事”后的黃金窗口期，企業(yè)最應(yīng)立即啟動(dòng)系統(tǒng)性的前置準(zhǔn)備，梳理并放大自身談判杠桿，同時(shí)為不同情景制定幾套可切換的行動(dòng)路線圖。相反，最不該做的是“抱有僥幸心理”。

他解釋稱，一些企業(yè)誤以為東道國的不合理舉措只是短期姿態(tài)，或者為了節(jié)約成本選擇“先等等看”，結(jié)果往往是錯(cuò)失最佳反制時(shí)機(jī)，讓對(duì)方的訴求在試探中不斷升級(jí)，最終把本來還存在的維權(quán)空間“拖沒了”。在危機(jī)爆發(fā)后的關(guān)鍵窗口期，“備而不用”的系統(tǒng)籌備，永遠(yuǎn)好過抱著僥幸心理的被動(dòng)觀望。

那么，中企在談判桌上是否有“永不退讓清單”？

柳昕認(rèn)為，雖然每個(gè)項(xiàng)目的變量各異，但有一條原則必須清晰：凡是關(guān)系到企業(yè)在出現(xiàn)極端情形時(shí)能否仍然保有有效法律救濟(jì)路徑的條款都應(yīng)盡量守住底線，這包括適用法的選擇、爭議解決機(jī)制（地點(diǎn)與方式），以及關(guān)鍵的制裁合規(guī)條款。