律師繪制“出海”風險地圖，有哪些應當守住的條款底線？

2026.03.10

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作者 |第一財經 高雅

封圖｜位于秘魯首都利馬以北約80公里的錢凱港于2024年11月正式開港，標志著中秘共建“一帶一路”取得新的重要成果（新華社圖）

從地緣政治的摩擦升級到技術主權的博弈，對于出海中企而言，海外投資早不僅是商業版圖的擴張，也是一場關于規則認知與風險博弈的角力。

當企業置身于陌生的法域，如何在爭議發生前精準“避坑”，又如何在身陷糾紛時守住最后的救濟“防線”？

富而德律師事務所中國區爭議解決業務主管兼合伙人柳昕在接受第一財經記者專訪時表示，無論在發達還是發展中市場，中企應對風險的底層邏輯是一致的：即通過前置性風險識別，將在特定法域投資經建一套統一、動態的全球風險管理框架，從而實現對不同法域風險的統籌識別與動態調整。

三個維度的“風險地圖”

如果要在錯綜復雜的全球環境中畫出一張“出海風險地圖”，柳昕認為，這張地圖應當由行業、法域和風險類型這三個關鍵坐標軸交織而成。

首先是行業的敏感度。 柳昕觀察到，風險往往高度集中在兩類產業中。一類是新能源、電力、交通基建等重資產、長周期項目，這類項目對東道國政府存在天然的強依賴。在土地、環評、特許經營權、長期購電或供貨合同等環節，一旦東道國的宏觀環境或財政狀況發生震蕩，企業就極易面臨“重新議價”的困境，最終演化為曠日持久的爭議。另一類則是以數據、算法和技術為核心資產的數字經濟與高科技產業，它們正處于安全審查、出口管制和本地化要求的“最前沿”，合規壓力幾乎無處不在。

第二，從法域來看，柳昕認為，從企業出海的真實體驗來看，將發達經濟體概括為“合規迷宮”、將欠發達地區概括為“法律荒漠”，在感受層面雖然并非全無道理，但現實遠比這種二元劃分復雜。

他稱，一方面，部分欠發達地區確實存在規則模糊、執法裁量空間大的問題。例如，拉美、東南亞（包括印尼）和部分非洲國家，典型特征是法律規則和監管政策變動快、執法裁量空間大，稅務、海關、環保、外匯管理等都可能被作為政策工具，對外資企業形成實質壓力。但另一方面，隨著地緣政治與產業安全邏輯演變，過去被視為法律穩定、投資確定性高的歐美等發達經濟體也不再是天然的“法律避風港”，安全審查、制裁與出口管制等工具正成為新的不確定性來源，對于中國投資者也充滿風險和挑戰。

他解析稱，盡管應對風險的底層邏輯相通，但在細分策略上，不同法域應有不同側重。在發達法域，核心是做細前期的合規盤點：系統梳理國家安全審查、外資審查、制裁與出口管制、數據合規、競爭法、稅務等主要規則，評估其在準入、并購、供應鏈調整等環節的潛在影響，并通過內部決策流程設計與外部顧問支持，將風險盡量前置與可控。

在部分欠發達地區，則更強調降低行政裁量的不確定性：一方面，在進入前做足政治與監管盡調，評估政策穩定性與執法文化；另一方面，在交易結構與合同設計中，通過適用法與爭議解決安排、稅收與監管穩定條款等工具，將關鍵風險鎖定在相對可預見、可衡量的范圍內；對于無法有效降低的風險，則需引入保險或其他兜底機制。

第三，從常見風險類型看，一類是日趨“泛化”的國家安全審查。其外延已從傳統基礎設施與通信領域，擴展至數據跨境流動、云服務、關鍵軟件及零部件。審查機制可在準入、并購、供應鏈調整乃至日常運營等多個階段被觸發。另一類是常被低估的稅務風險，從稅收優惠調整、轉讓定價爭議，到通過稽查、補稅否定協定待遇，稅務工具常與行政許可、監管調查等手段疊加使用。

柳昕表示，實踐中，多數“出海”糾紛正是稅務、行政許可與國家安全審查多重因素疊加的結果，而非孤立的法律問題。

中企應“盡量守住底線”

作為曾穿梭于新加坡國際仲裁中心（SIAC）、國際投資爭端解決中心（ICSID）和國際商會（ICC）等各大仲裁或商事機構，并深度參與英美中多地司法程序的資深律師，柳昕告訴第一財經記者，在許多中方的海外投資談判中時而會看到一種“典型遺憾”，即交易中往往存在“重商務、輕防御”的傾向。

他解釋稱，企業把大部分精力放在價格、工期等直接影響收益的條款上，為了盡快拿下項目，容易在爭議解決、合規等看上去“不太會用到”的條款上作出讓步。“這些條款常被視為低概率問題而被忽視，然而，一旦地緣政治環境突變或商業糾紛爆發，前期的妥協就會變成最致命的軟肋，甚至可能讓企業連啟動有效法律救濟的機會都沒有。”他稱。

“舉例而言，有的企業為促成簽約，輕易接受以東道國法律為準據法，并約定由東道國法院管轄。糾紛發生后，中方當事人往往因為不熟悉當地司法體系和程序規則，再加上跨境訴訟成本高企，而處于明顯被動。”柳昕表示。

此類風險并不僅存在于欠發達地區。柳昕觀察到，在一些中美交易中，也能看到中方同意適用某一美國州法，并選擇美國仲裁機構。“適用美國法，往往意味著美國制裁規則被當然適用，顯著放大中方的合規與執行風險；同時，部分美國仲裁機構大量引入類似美國法院的證據開示程序，對不熟悉此類機制的中方當事人而言，既不適應，也明顯增加時間與成本投入。”他提醒。

即便陷入被動，柳昕也強調，要把握住危機后的“黃金窗口期”。他以自己負責過的一宗涉及非洲某國的跨境爭議為例稱，當時該國通過限制出口、啟動刑事調查等非市場化手段施壓，試圖迫使中方企業接受極為苛刻的新商務條件，企業一度陷入被動。通過迅速啟動投資條約爭端解決程序、配合商業談判與政府間對話，中企最終爭取到很好的和解結果。

柳昕稱，復盤這類案件，會發現“出事”后的黃金窗口期，企業最應立即啟動系統性的前置準備，梳理并放大自身談判杠桿，同時為不同情景制定幾套可切換的行動路線圖。相反，最不該做的是“抱有僥幸心理”。

他解釋稱，一些企業誤以為東道國的不合理舉措只是短期姿態，或者為了節約成本選擇“先等等看”，結果往往是錯失最佳反制時機，讓對方的訴求在試探中不斷升級，最終把本來還存在的維權空間“拖沒了”。在危機爆發后的關鍵窗口期，“備而不用”的系統籌備，永遠好過抱著僥幸心理的被動觀望。

那么，中企在談判桌上是否有“永不退讓清單”？

柳昕認為，雖然每個項目的變量各異，但有一條原則必須清晰：凡是關系到企業在出現極端情形時能否仍然保有有效法律救濟路徑的條款都應盡量守住底線，這包括適用法的選擇、爭議解決機制（地點與方式），以及關鍵的制裁合規條款。

微信編輯| 雨林

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