操縱證券市場案件中突出存在的“以審代鑒”問題及有效證據辯護

本文作者：梁雅麗、古芳

一、問題探討源起

近年來，證監會始終保持高壓態勢，2026年1月23日，證監會開出2026年首張罰單，對余韓操縱證券市場行為作出行政處罰，罰沒金額合計10.22億元，并同時采取3年證券市場禁入措施以及3年證券市場禁止交易措施。2026年1月15日，證監會召開的2026年系統工作會議更是明確提出，“堅持依法從嚴，著力提升監管執法有效性和震懾力”。而剛剛召開的兩會上，最高法工作報告顯示，2025年，最高法會同證監會出臺意見，協同推動資本市場高質量發展。審結涉證券、期貨、基金等案件2.5萬件，同比增長53.6%。最高檢報告顯示，2025年，最高檢會同證監會加強資本市場法治建設，起訴財務造假、內幕交易、操縱市場、欺詐發行等證券犯罪418人。顯然，在加大監管力度和涉罪線索“應移盡移”的查出要求下，未來證券類犯罪，特別是涉案巨大的操縱證券市場類犯罪仍然是監管與懲治重點。

雖然監管與懲治力度的增強，但對行為人法律責任的追究仍然需要在刑法刑事訴訟法基本原則和法律規范下進行。證券類犯罪維護的是市場交易的公平性，防范有人利用非法手段扭曲市場價格。與之相對，能夠影響市場交易，影響交易價格的相關交易行為必然涉及巨額資金和大量交易賬戶的控制使用，因此對于涉嫌違法交易行為量、價的評估和確定，會成為案件認定的最關鍵問題。司法實踐中，特別是在涉及大量賬戶和巨額資金的操縱證券市場案件中，偵查機關通常會使用司法會計鑒定報告或審計報告來證明案涉關鍵的量、價問題。經在威科先行等法律數據庫以“操縱證券市場罪”“司法會計鑒定”“審計報告”為關鍵詞進行檢索可發現，近十年公開的裁判案例中，兩者使用比例約一半一半，但2020年后，審計報告出現頻次明顯增高，基本已經成為司法機關認定案件的核心證據。但《刑事訴訟法》第五十條明確規定，鑒定意見才屬于法定證據種類，查閱裁判文書也可發現，很多律師都針對審計報告提出抗辯，但罕有獲得法庭采納。因而，在證券犯罪特別是操縱證券市場類犯罪案件中近年來慣常出現的“以審代鑒”以及由此帶來的證據辯護問題，就成為值得刑辯律師成功開展此類犯罪辯護工作必須深入探究的重要問題。

二、司法會計鑒定與審計報告辨析

1.司法會計鑒定的法律淵源變遷

根據2005年《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》和2016年《最高人民法院最高人民檢察院司法部關于將環境損害司法鑒定納入統一登記管理范圍的通知》，從事法醫類、物證類、聲像資料和環境損害司法鑒定業務的鑒定機構和鑒定人由司法行政部門統一登記管理。“四類外”如司法會計、產品質量、知識產權等司法鑒定不再實施統一登記管理。訴訟中涉及四類外鑒定，人民法院依法委托具備專業資質和專業能力的機構和人員進行鑒定（2019年11月25日“司法部對十三屆全國人大二次會議第5338號建議的答復”，司法部官網）。

隨后，《司法部辦公廳關于開展司法鑒定機構和鑒定人清理整頓工作的通知》（司辦通〔2020〕27號）規定，“對明確屬于從事‘四類外’鑒定業務的鑒定機構和鑒定人，依法堅決注銷登記”。《司法部關于進一步深化改革強化監管提高司法鑒定質量和公信力的意見》（司發〔2020〕1號）規定，“依法嚴格做好法醫類、物證類、聲像資料和環境損害司法鑒定‘四大類’登記管理工作，開展‘四大類’外機構清理工作，沒有法律依據的，一律不得準入登記”。據此，司法會計鑒定登記管理退出歷史舞臺，司法會計鑒定業務面臨無法可依的情況。與上文檢索結果相對應，在2000年后，不僅在證券類犯罪中，在其他經濟犯罪查辦中，需要對涉案專業財務問題進行審查判斷時，偵查和司法機關開始委托委托會計師事務所，以《審計報告》《專項審計報告》取代傳統的《司法會計鑒定報告》，司法實踐中“以審代鑒”問題突出。但由于未能有效區分作為傳統鑒證業務的審計與司法鑒定要求的明確區別，實務中會計師事務所為案件出具的《專項審計報告》因其證據能力與證明力存在的諸多問題而遭受質疑。

2.司法會計鑒定與審計報告的定義

（1）司法會計鑒定

《司法鑒定程序通則》（司法部令第132號）第二條規定，司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。

公安部《公安機關鑒定規則》（2017年2月）第二條規定：“本規則所稱的鑒定，是指為解決案(事)件調查和訴訟活動中某些專門性問題，公安機關鑒定機構的鑒定人運用自然科學和社會科學的理論成果與技術方法，對人身、尸體、生物檢材、痕跡、文件、視聽資料、電子數據及其它相關物品、物質等進行檢驗、鑒別、分析、判斷，并出具鑒定意見或檢驗結果的科學實證活動。”

最高檢《人民檢察院司法會計工作細則（試行）》（2015年7月）第八條也對司法會計鑒定進行了定義：“司法會計鑒定是指在訴訟活動中，為了查明案情，由具有專門知識的人員，對案件中涉及的財務會計資料及相關材料進行檢驗，對需要解決的財務會計問題進行鑒別判斷，并提供意見的一項活動。”

《監察法實施條例》（2021年9月）第一百四十六條明確規定，為了解決案件中專門性問題所做的七大類鑒定中，其中第二類就是“對案件中涉及的財務會計資料及相關財物進行會計鑒定”。同時，監察機關應當出具《委托鑒定書》，并向“向鑒定人送交有關檢材和對比樣本等原始材料”，以及“鑒定人應當在出具的鑒定意見上簽名，并附鑒定機構和鑒定人的資質證明或者其他證明文件。”監察機關把“會計鑒定”和無鑒定機構時指派、聘請具有專門知識的人就案件的專門性問題出具報告直接進行了區分，明確兩者的區別。

（2）專項審計報告

《中國注冊會計師審計準則第1501號》規定，審計報告是指注冊會計師根據審計準則的規定，在執行審計工作的基礎上，對財務報表發表審計意見的書面文件。

從工作屬性來看，審計報告屬于鑒證業務。根據《中國注冊會計師鑒證業務基本準則》，鑒證業務是指注冊會計師對鑒證對象信息提出結論，以增強除責任方之外的預期使用者對鑒證對象信息信任程度的業務。從審計依據來看，注冊會計師為得出審計結論和形成審計意見而使用的信息即為審計證據。審計證據包括構成財務報表基礎的會計記錄所含有的信息和從其他來源獲取的信息，即審計報告依據的材料主要表現為會計資料，如，支票、電子資金轉賬記錄、合同、發票、賬目等。在審計過程中，注冊會計師可以根據需要單獨或綜合運用檢查、觀察、詢問、函證、重新計算、重新執行、分析程序等審計程序，以獲取充分、適當的審計證據。從審計意見來看，審計報告包含不同類型的審計意見，除了無保留意見外，還包括保留意見、否定意見、無法表示意見三種非無保留意見。

3.司法會計鑒定與專項審計辨析

兩者的區別在于，審計鑒證業務的核心場景是市場經濟活動，本質是嵌入經濟管理與監督鏈條的專業服務，比如企業年報審計、并購重組中的財務鑒證、稅務鑒證等，其體系定位有兩個核心：一是解決市場信息不對稱，為投資者、債權人、監管機構等提供可信的財務信息，支撐經濟決策；二是強化市場主體合規性監督，通過核查企業財務數據，督促企業遵守經濟法規，屬于市場經濟的自我治理和行政監督的補充機制。

而司法會計鑒定的核心場景是訴訟活動，本質是司法取證鏈條中的關鍵環節，即當案件涉及財務會計問題時，需通過專業財務會計技術還原案件事實，屬于司法機關查明案件事實的輔助手段。它的體系定位與司法權力運行相關：鑒定活動需遵循司法程序規則，鑒定意見需符合法定證據標準，最終服務于法庭裁判，是司法權實現以事實為依據、以法律為準繩的專業支撐。這種不同定位導致審計鑒證業務與司法會計鑒定還存在以下顯著差異：

一是法律依據存在明顯差異。兩類業務的體系定位不同，直接導致其法律依據的范圍內容、程序要求、剛性強度存在差異。鑒證業務的規則體系圍繞市場經濟監督構建，主要依據包括：基礎法律及行業準則，如《注冊會計師法》《會計法》《中國注冊會計師鑒證業務基本準則》《中國注冊會計師審計準則》等；經濟監管規則，如證監會發布的《公開發行證券的公司信息披露編報規則》等。

而司法會計鑒定的規則體系圍繞司法取證合法性構建，需同時遵循司法規范和行業規范，且司法規范具有優先性。三大訴訟法界定了鑒定意見作為證據的法定要求；《司法鑒定程序通則》強制規定了鑒定的委托、受理、實施、出具意見、質證等全流程；《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》明確司法鑒定機構和鑒定人的登記管理要求。司法會計鑒定規則依據的核心目標是保證鑒定意見作為證據的合法性。若未遵守司法規范即使會計判斷正確，鑒定意見也會因證據能力不足被法庭排除。

二是業務作用要求存在明顯差異。審計鑒證業務的作用，是增強除責任方之外的預期使用者對鑒證對象信息信任程度。而司法會計鑒定的作用，是作為訴訟證據，以證明案件事實。例如，審計的合理保證是指，對財務報表在所有重大方面是否符合會計準則和有無公允反映有關情況發表意見時所提供的高水平保證。審計人員通過實施審計程序、獲取審計證據，降低審計風險至可接受水平，以保證財務報表整體上不存在重大錯報。而司法鑒定需要達到絕對保證，鑒定報告須提供絕對保證以消除不確定性風險，對特定事項的鑒定報告，結論意見應當明確即具有確定性、排他性和唯一性。

三是工作方法存在明顯差異。保證程度的差異又延伸出審計程序或方法的差異，司法會計鑒定主要采用比對鑒定法、平衡分析法等專門技術方法，側重于對財務會計資料的比對驗證和關系分析。審計則可以采用函證、詢問和審計抽樣等多種方法，更注重對財務數據的整體把握和合理保證。在證據標準上，司法會計證據必須是對現有財務會計資料進行全面審查得到的準確數額，不允許通過抽樣取證等推斷得來。審計證據僅對審計意見提供合理保證，因此常采用抽樣調查的方法，根據樣本推斷總體結論。目前，缺少專門針對司法會計鑒定制定的實務準則、操作指南。

四是獲取材料的渠道和方法存在不同。司法會計鑒定主體必須由司法機關依法指派或聘請，鑒定材料只能由委托方（辦案單位）提供，鑒定人沒有偵查調查權，不可以自行從當事人處獲取鑒定材料，只是協助案件承辦單位解決案件中的財務會計專業問題。審計主體則是會計師事務所根據業務委托方的委托約定，在審計對象具備可鑒證的適當性的條件下，便可以接受委托，在法律許可范圍內根據委托要求來獲取審計材料，具有較大的自主權，審計人員可以通過函證、詢問等自行獲取和評價審計證據。

綜上，經過上述辨析實際可發現，無論使用何種名頭，認定刑事案件所涉財務專門性問題的專業意見，必須仍然界定為司法鑒定意見這一專門證據種類，其仍然必須接受刑事訴訟證據規則和證明標準的要求規制，具備證據資格與證明力，對此類意見的質證需警惕僅依據審計相關規則標準進行。

三、對專項審計報告開展證據辯護的幾個審查維度

根據刑事訴訟法規定，鑒定人所提交的鑒定意見并不具有預定的法律效力，其證據能力和證明力只有經過嚴格的審查后才能作為定案的根據。但統一的司法會計鑒定證據規則尚未確立，司法會計鑒定與審計學科比較接近，邊界容易混淆，審計方法取代鑒定方法，以審代鑒，以審代判，從法官“助手”成為法官“主人”的鑒定意見屢見不鮮。加強對司法會計鑒定意見的證據審查和證據辯護必將成為經濟類犯罪特別是證券犯罪的重要辯護路徑。結合既往工作經驗，筆者認為對證明案件核心事實的審計報告的證據辯護應特別在以下幾方面發力。

（一）形式審查

1.適格鑒定主體

根據刑事訴訟法及相關司法解釋，鑒定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業務范圍、技術條件的；鑒定人不具備法定資質，不具有相關專業技術或者職稱，或者違反回避規定的，鑒定意見不得作為定案的根據。

2.鑒定文書格式審查特別是文書標題審查

鑒定文書格式審查的審查方法以《司法部關于印發司法鑒定文書格式的通知》（司發通〔2016］112號）為標準，通過逐項對比來判斷鑒定文書是否符合格式標準。文書標題審查是指對鑒定文書標題名稱的審查。由于注冊會計師缺乏對鑒定程序、標準的了解，易將司法會計鑒定與審計混為一談。在司法機關出具“鑒定聘請書”的情形下，按審計標準開展鑒定工作，出具的報告文書標題擬寫為《專項審計報告》《司法審計報告》《會計鑒證報告》《司法會計鑒定審計報告》《關于xx涉嫌職務侵占案司法會計鑒定意見書》等，不僅違反了司法鑒定規范，而且將司法會計鑒定作為審計工作實施。

（二）實質審查

1.鑒定事項（委托要求）審查

鑒定事項是指訴訟主體為查明案情，提請鑒定人解決某方面財務會計專門性問題的具體項目內容。對該部分的審查，主要審查以下三個方面：

第一，審查鑒定事項是否明確。司法會計鑒定應當先由委托方提出明確的鑒定事項，再由鑒定人按其要求實施的一項鑒定工作，這是司法會計鑒定與審計區別的重要標志之一。

第二，審查鑒定事項是否為財務會計專門性問題。根據法律規定，司法鑒定的目的是解決案件中涉及的專門性問題，除此之外的問題不應當作為司法會計鑒定對象向鑒定人提出。

第三，審查鑒定事項是否公正。公正性即中立性，要求司法會計鑒定應該立足于中立立場開展專業工作，鑒定事項不得先入為主、有罪推定或帶有傾向性定性描述，不偏向訴訟主體任何一方。最高人民檢察院《人民檢察院司法會計工作細則（試行）》第三條，《司法鑒定程序通則》第五條均將公正性列入司法鑒定工作的基本原則之一。

2.鑒定依據審查

鑒定依據是形成鑒定意見的直接依據，其對鑒定意見的合法性、客觀性、科學性起著決定性作用。對該部分的審查應主要圍繞四個方面展開：

第一，依據構成審查。《人民檢察院司法會計工作細則（試行）》的通知（高檢發技字〔2015〕27號）第八條規定，司法會計鑒定檢材由財務會計資料及相關材料組成，其中財務會計資料主要包括會計憑證、會計賬簿、會計報表、發票存根等，相關材料包括銀行對賬單、財務移交清單、現場勘查記錄等。對其他單位出具的審計報告、驗資報告、函證等材料，由于鑒定人對這些材料形成過程缺乏親歷性，不能將自己的鑒定意見建立在他人證明正確基礎之上。

第二，對材料來源的合法性進行審查。對該部分的審查，主要審查所有檢材是否都是由委托方提供或經法庭質證確認的當事人舉證材料。

第三，對材料提取的合法性進行審查。檢材來源合法并不等于提取過程合法，主要審查委托方提供的現場勘查材料提取手續是否合法。

第四，對材料充分、完整性進行審查。該部分著重審查兩個方面，審查作出與鑒定意見有關的財務會計資料是否齊全。

3.鑒定過程審查

司法會計鑒定過程是鑒定人對送檢材料的檢驗、提取、記錄、勘查的過程。對該部分的審查，主要審查鑒定書中是否有提取檢材的記錄，提取的檢材是否客觀，與待證事項是否具有關聯性等。與鑒定意見有關的檢材所反映的財務會計業務必須在鑒定文書中作客觀記錄，以便相關人員審查鑒定意見形成的可靠性和客觀性，這也是司法會計鑒定與審計的區別之一。鑒定依據的關聯性是指提取的檢材與待證事項在時間上、空間上的關聯性。

4.分析說明審查

分析說明亦即分析論證，是鑒定人運用鑒定原理和標準，對檢驗結果進行分析論證、邏輯推理，進而得出鑒定意見的過程。第一，應審查“分析說明”是否缺項；第二，應審查分析說明的內容是否為財務專門性問題；第三，應審查采用的技術標準、技術規范或者技術方法是否符合會計準則、制度等國家有關標準及規范。這部分工作辯護律師可借助專業力量進行。

5.鑒定意見審查

司法會計鑒定意見是鑒定人針對委托方提出的鑒定事項，根據對財務會計資料及相關材料的檢驗結果，進行鑒別、分析和判斷得出的意見。對該部分內容應集中于明確性、合法性的審查。明確性要求鑒定意見應具有唯一性和排他性。合法性應主要審查鑒定意見是否違反鑒定規范直接采用了言詞證據等非財務會計資料形成。此外，還要審查鑒定意見是否超越了財務會計事實，是否直接在鑒定意見部分代替偵查，而直接認定案件的客觀事實。

參考文章

胡耘通等：《關注司法會計鑒定質量提升與監管爭議》，載《財政監管》2025年第19期；

華稅律師事務所：《虛開案件中審計報告的實踐應用和質證要點》，2025.10.24；

彭啟民：《訴訟視角下審計證據存在的問題及完善路徑探析》，載《審計觀察》2025年第11期。

梁雅麗，京都律師事務所高級合伙人，京都刑事辯護研究中心主任，西北政法大學刑事辯護研究院副院長，中國刑法學研究會第三屆理事會常務理事，中國刑事訴訟法學研究會第三屆理事會理事，中國廉政法治研究會第三屆理事會理事。其執業近三十年，成功承辦過多起重大有影響的刑事案件及民商事疑難復雜案件，并被國內多家媒體報道。她尤為擅長刑事和民商事交叉領域及刑事和行政交叉領域業務，致力于研究企業風險的法律防控，并先后為多家大型企業、政府部門、事業單位及外商投資企業提供了出色的法律顧問服務。在企業風險的法律預防和控制、企業改制、資產重組等方面積累了豐富的執業實踐經驗。梁律師曾獲評《方圓律政》2014年律政年度刑辯律師；《中國企業報》2017年助力金融風險防范人物；《中國商報》2019年“商事法治建設年度典范人物”；《中國商報》2020年商事法治建設特別貢獻獎；2021年度LEGALBAND中國律師特別推薦榜15強：刑事合規；2022-2026年錢伯斯全球指南爭議解決領域領先律師；2022-2026年錢伯斯大中華區爭議解決領域領先律師；2022年品牌影響力·踐行社會責任典范律師；2022年度LEGALBAND中國律師特別推薦榜15強：商業犯罪與刑事合規；2024年商法The A-List法律精英：中國業務睿見領袖；2024年LegalOne客戶信賴律師：商業犯罪與刑事合規15強；2024年LegalOne客戶信賴律師：杰出女律師（華北）15強；2024律新社年度標桿案例-商事犯罪領域；2024年律新社年度律界女性領導力人物30佳；2025年GRCD-中國年度女律師；2025年ALB China十五佳訴訟律師；2024-2025年LegalOne實力之星（刑事業務）；2024-2025年LEGALBAND BOB中國律師30強。

古芳，京都律師事務所兼職律師，北京大學法學博士，北京某985高校教師，前首都檢察官。古芳律師進入高校工作前曾在檢察系統工作十余年，參與辦理過數十起職務犯罪大案、要案，曾獲得北京市職務犯罪偵查十佳等多項榮譽。古芳律師對職務犯罪、經濟犯罪、證券領域和礦業領域犯罪有較為豐富的工作經驗，擅長解決刑民交叉領域的疑難問題，所主辦、參辦案件多取得良好工作效果，獲得委托人充分肯定。古芳律師具有較強的法學理論功底和刑事司法實踐經驗，擅長理論與實踐相結合，為案件提供有效工作思路，并在《人民檢察官》、《檢察日報》、《法制日報》等發表文章多篇。