當法律與道德發生沖突，我們該如何抉擇？

當法律與道德發生沖突，我們該如何抉擇？《當法律遇見道德》是孫海波教授深耕法理學領域的思辨力作，深入探討了法律與道德之間彼此糾葛、相互影響的復雜關系。通過重訪“哈特與德沃金之爭”等經典論辯，系統梳理了核心法學流派關于這一問題的討論。書中結合“小悅悅事件”“中國斑馬線第一罰”等標志性案例，探討道德性立法的合理界限，拆解“合法不合理”的裁判難題，為法律人理性處理法律與道德之間的沖突，提供清晰的方法論指引。全書既回應基因編輯等全球性倫理挑戰，也關照中國轉型社會的價值困境。

《當法律遇見道德》，孫海波 著，廣西師范大學出版社出版

>>內文選讀：

法律實證主義：法律與道德相分離

法律的概念問題一直被法哲學家們以各種形式反復地爭論和探討，在不同的論者那里可以找尋到不同的法律概念觀。正因如此，這也使之成為法理學最為重要的基本范疇。本章以主權為線索，圍繞“什么是法律”這一核心問題，對奧斯丁及其身后的法律實證主義進行研究。從“主權者的法理學”到“立法者的法理學”，從“法律主權化”到“去主權化”，旨在揭示法律實證主義的前世今生，并展現法律實證主義所始終堅持的一個核心立場：法律要和道德保持分離。

那么，法律在何種意義上與道德分離？

有人將法律當作類似主權者命令的東西，將其與社會中的實在道德加以區分；有人將法律視為一種具有特殊規范性的社會規則，而規則的效力來源于社會事實而非道德，至少與道德并不存在實質性的聯系；有人把對法官將要在法庭上做出的預測稱為法律，在法律和一些心理等社會經驗性事實之間建立了關聯；有人主張法律是一種強制力，強制性盡管可能不是法律的必然特征，但也一定是其重要性或典型性特征。除此之外，還有論者主張從道德的維度來看待法律，認為如果離開對道德的訴諸，法律則難以獲得其規范性效力。以上諸種關于“法律是什么”持有的立場，其實在某種意義上也回答了法律與道德在性質上是否存在必然關聯，由此分野出了“分離論”和“結合論”這兩種對立性主張。

當經典理論主張與我們的常識或經驗相悖時，特別需要留心對這些東西詳加考察，背離經驗的立場未必一定站不住腳。所以，一旦遭遇此類矛盾性判斷時，我們需要對理論命題和現實經驗保持同樣的警惕。法律實證主義的核心立場就在于堅持法律與道德必然分離，換言之，二者之間并不存在必然的聯系。這個論斷在一定程度上是反直覺和反經驗的，因此這意味著它似乎從根本上就站不住腳。如個別論者所指出的那樣，“難道法律中不包含有道德內容，或者說法律的發展不受道德的影響，或者法律的實施無須（顧及）道德嗎？的確，對奧斯丁和哈特等主張的法律與道德分離主題的批評，很大程度就是來自這種基于歷史事實或者常識的觀點，認為法律的發展在很大程度上受到道德的影響，因此，主張法律與道德分離是錯誤的，不符合法律發展的現實狀況”。當主張法律與道德分離時，要考慮到這一觀點所依賴的語境，探究這種分離到底意味著什么。

當我們說法律與道德相分離時，很有可能是在不同層面上談論這一命題。為了闡釋其真正的內涵，我們可從以下方面來具體展開：

第一，概念上的分離而非經驗上的分離。

法律與道德的分離首先不是經驗上的分離。經驗上的分離意味著一種實踐上的或歷史性的分離，但是，在我們的生活中法律似乎與道德在很多方面都無法割裂開來。就連堅持分離命題的法律實證主義者，也不得不承認道德對法律產生的實際影響。正如哈特所指出的那樣，“法律的發展是否曾受到過道德規范的影響？很顯然，它的答案是‘是’……道德決定著法律發展進程的各種相互糾結的不同方式；有時候這些方式是通過司法過程沉潛無聲而又經流不輟的努力而實現，有時候這些方式又是公開通過立法而進行的急轉直下”。可見，法律實證主義所堅持的法律與道德的分離并不是一種經驗上的或歷史性的分離。

與經驗上的分離相對的，是概念上的或邏輯性的分離。言外之意，法律是法律，道德是道德，在性質上法律與道德并無直接的關聯。當我們討論一個規范是不是法律規范時，我們只需依靠一些形式性的判別標準，而無須依賴于道德這種實質性的標準。在此意義上，法律的性質與道德并無必然的聯系。這種概念或性質的分離，其實是法律實證主義想要堅持的真正立場。自然法堅持法律與道德的結合命題，大體上也主要是在這個意義上而言的。自然法主張，一個事物如果想要成為法律，必然要將道德標準作為評價因素，不符合道德標準的東西則無法被納入法律的范疇。富勒所堅持的“法律的道德性”，實質上揭示了法律深層結構中的道德屬性。這種概念上的或邏輯性的分離（結合），從根本上指向了法律這種事物在性質上與道德的關系。

第二，形式而非內容的分離。

“形式”與“實質”是一對重要的概念范疇。當我們說某事物是“形式”的或者“形式化”的，主要是指它的存在、有效及作用的發揮并不取決于內容上的正確性。形式性被薩默斯（Robert S.Summers）看作法律的諸多基本特征之一，他對形式的界定是“在某種程度上對實質性內容的獨立”。與之相對，實質則更多地訴諸一種內容或后果的考量。舉例而言，有這么一條法律規定，只要某個遺囑有兩個見證人在場并且出于遺囑人真實的意思表示，那么該遺囑無論如何都是有效的。假設張三（某個遺囑繼承人）為了急于獲得遺產而不惜弒父，該案后來被起訴至法院。如果法官一致認為依照規定該遺囑是當然有效的，故而判決張三獲得遺囑所承載的一切權利。在這種情形之下，該法律就是高度形式化的，因為它拒絕進行任何內容正確性的實質主義考量。相反，如果法官一致認為這與“任何人不得從其非法行為中獲利”的更高正義原則相悖，由此否定了該遺囑的效力，那么這便是一種所謂實質主義法律觀。

從上面關于形式與實質法律觀的描述中，我們能夠看到兩種法概念之間的根本性分歧。法律實證主義是在方法上將法律與道德兩個范疇區隔開來，這種分離是一種形式上的而非實質性的分離。所謂形式，側重于把法律效力的來源看成一種譜系性的，它取決于某個或某些形式性標準，只要某個規范符合此類標準，便可獲得法律效力，具備成為法律的資格，至于其內容在道德上是否合理、公正，并不構成應否廢止該事物法律效力資格的理由。形式上的分離是一種方法論的策略，但并不排除法律與道德會在內容上偶爾發生關聯，只不過這種關聯并不是必然的。

所以，我們看到在理論上，法理論家所主張的分離命題顯然與我們基于經驗所說的分離并不是一回事。當經驗和理論命題出現緊張時，我們的經驗并沒有出錯，而理論命題同樣也是對的。究其原因，在于我們和他們并不是在同一個層面上討論問題。簡而言之，法律與道德的分離是一種概念上的、分析性的、邏輯性的、形式上的、方法論的分離，而不是一種經驗上的和內容上的分離。