實用藝術(shù)品獨創(chuàng)性不應(yīng)考量藝術(shù)高度——論作品獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)之統(tǒng)一

對于商標(biāo)、專利這類需要國家批準(zhǔn)的權(quán)利而言，其授權(quán)確權(quán)的行政程序由國家知識產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)；對該局行政裁決不服的，行政訴訟一審案件由北京知識產(chǎn)權(quán)法院集中管轄，法律適用標(biāo)準(zhǔn)較為統(tǒng)一。
與之相對，版權(quán)由于自動產(chǎn)生，并不存在單獨的授權(quán)程序，其確權(quán)環(huán)節(jié)往往合并在侵權(quán)案件中，管轄非常分散。根據(jù)最高院最新的管轄規(guī)定，具有著作權(quán)侵權(quán)案件一審管轄權(quán)的基層法院、中院和高院超過800家。由此帶來的問題是，不同法院針對同一作品是否具有獨創(chuàng)性可能會給出截然相反的結(jié)論。但該問題并未受到理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注和討論，原因在于我國著作權(quán)法實踐中針對作品獨創(chuàng)性的門檻較低，引發(fā)的爭議較少。
根據(jù)“最低限度創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)，只要不是機(jī)械性的勞動成果，能夠體現(xiàn)作者的智力創(chuàng)造和個性選擇即可構(gòu)成作品。以攝影作品為例，廣東高院知產(chǎn)庭2019年的《涉圖片類著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答》第4條記載，“不宜對攝影作品的創(chuàng)作高度作過高要求。若相關(guān)攝影圖片由攝影者獨立完成，且攝影者對拍攝選定對象的構(gòu)圖、取景或拍攝方式等做出個性化選擇并形成一定獨特視覺效果，即使其拍攝對象是公共建筑、自然景象，也可作為攝影作品受到著作權(quán)法的保護(hù)。”有鑒于此，除對平面物機(jī)械復(fù)制的照片難以體現(xiàn)獨創(chuàng)性外，極少聽聞攝影作品被法院判定為不具有獨創(chuàng)性的案例。
另一方面，作品可能來源于作者偶然的靈感，獨創(chuàng)性的法定要件并不包括人財物的投入。例如，按照字母順序機(jī)械排列的電話號碼簿并不具有獨創(chuàng)性，版權(quán)法保護(hù)的并非“額頭冒汗”——即便電話號碼簿的收集整理需要投入相當(dāng)?shù)某杀尽趧觾r值論雖不適用于作品獨創(chuàng)性的判斷，但該理論是如此符合人類的樸素認(rèn)知，以至于對耗費大量人財物的作品，例如電影、電子游戲等，其獨創(chuàng)性極少被質(zhì)疑。
但對通常被歸類為美術(shù)作品的實用藝術(shù)品而言，其獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)目前仍存爭議。具體而言，有觀點認(rèn)為實用藝術(shù)品的獨創(chuàng)性適用與其他作品統(tǒng)一的“最低限度創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)；相左的觀點認(rèn)為，實用藝術(shù)品需要達(dá)到“藝術(shù)高度”，具有“藝術(shù)美感”才具有獨創(chuàng)性。
筆者認(rèn)為，針對實用藝術(shù)品的“藝術(shù)高度標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)廢除，作品的獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡快統(tǒng)一。
PART 01、“藝術(shù)高度標(biāo)準(zhǔn)”與著作權(quán)法禁止的“衡量藝術(shù)價值”本質(zhì)上無異。
回顧人類的文藝史，藝術(shù)杰作在誕生之初飽受非議的例子并不鮮見。
1915年《變形記》首發(fā)時，書中“人變甲蟲”的設(shè)定曾被評論家斥為“病態(tài)幻想”，該書甚至被歸類為“精神錯亂之作”。卡夫卡本人也曾對友人坦言：“我對《變形記》非常反感……幾乎是極不完美”，并拒絕將其收入個人作品集。但在卡夫卡死后，隨著后現(xiàn)代主義興起，《變形記》的荒誕性反而成為時代預(yù)言。2012年紐約蘇富比拍賣會，1895年粉彩版《變形記》以近1.2億美元創(chuàng)拍賣紀(jì)錄，成為大眾對其文學(xué)價值的終極認(rèn)證。
馬蒂斯于1910年創(chuàng)作的《舞蹈》是畫家藝術(shù)成熟期的代表性作品。作為野獸派風(fēng)格的代表作，它標(biāo)志著繪畫從再現(xiàn)自然向表達(dá)情感的根本性轉(zhuǎn)變，并為表現(xiàn)主義和抽象主義藝術(shù)運動埋下了種子。然而，該畫在巴黎首展時，卻遭遇了幾乎一邊倒的批評和嘲諷。評論家和公眾普遍認(rèn)為該畫技法拙劣，有人嘲諷其水平“連兒童畫都不如”。巨大的負(fù)面輿論甚至動搖了委托創(chuàng)作人的信心，他通知馬蒂斯不想要這幅畫了，畫家被診斷為抑郁。

《舞蹈》馬蒂斯

有鑒于此，版權(quán)法的基本原則之一是“只保護(hù)獨創(chuàng)性表達(dá)而不衡量藝術(shù)價值”。換言之，作品的獨創(chuàng)性與其藝術(shù)價值無關(guān)。法律法規(guī)對此雖無規(guī)定，但例如北京高院《侵害著作權(quán)案件審理指南》2.2【獨創(chuàng)性的認(rèn)定】有如下記載：“認(rèn)定表達(dá)是否具備獨創(chuàng)性與其價值無關(guān)。”其背后的邏輯在于，藝術(shù)價值的判斷具有高度主觀性和歷史相對性，將該判斷交由一般沒有藝術(shù)背景的法官來進(jìn)行，缺乏正當(dāng)性，也與法律追求的可預(yù)見性相悖，并且可能違背價值中立和表達(dá)自由等原則。
對于一般美術(shù)作品而言，理論界和實務(wù)界就獨創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)幾乎無爭議，即，判斷美術(shù)作品的獨創(chuàng)性不應(yīng)涉及其藝術(shù)價值。兒童涂鴉雖然沒有任何藝術(shù)價值，也未達(dá)到藝術(shù)高度，但其仍然可能具有獨創(chuàng)性。而對于實用藝術(shù)品的獨創(chuàng)性而言，由于下文詳述的歷史原因等，仍然有觀點認(rèn)為其需要達(dá)到一定的藝術(shù)高度。
但是，藝術(shù)高度和藝術(shù)價值這兩個因時代、文化、裁判者個人品味而異的概念，幾乎總是交織在一起，難以區(qū)分的。版權(quán)法一方面禁止在考量獨創(chuàng)性時評價藝術(shù)價值，另一方面又針對實用藝術(shù)品的獨創(chuàng)性要求達(dá)到一定藝術(shù)高度，這種不自洽無法給出合理的解釋。

PART 02、“藝術(shù)高度標(biāo)準(zhǔn)”在歷史視角下具有其合理性和必要性，但在指導(dǎo)案例157號后并無繼續(xù)存在之必要。
之所以歷史上曾經(jīng)對實用藝術(shù)品的獨創(chuàng)性要求藝術(shù)高度，其考量主要有三，以下逐一分析。
2.1. 實用藝術(shù)作品若不要求藝術(shù)高度，會架空外觀設(shè)計專利制度。
就此，對于欲作為實用藝術(shù)品尋求版權(quán)保護(hù)的立體設(shè)計而言，由于其也是外觀設(shè)計專利的當(dāng)然客體，作為實用藝術(shù)作品的版權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)這兩種權(quán)利在同一客體上是完全重合的，因此可能需要進(jìn)行區(qū)分。但在2014年前的古早階段，我國法院并未將實用藝術(shù)品的藝術(shù)性與功能性能否分離納入考量。彼時，可分離性測試只是美國法院的一種裁判方法，在我國并無明文依據(jù)。因此，彼時法院只能尋求從藝術(shù)高度的視角評價作品的獨創(chuàng)性，從而人為地將版權(quán)與專利權(quán)進(jìn)行區(qū)分。但之后，各級法院逐漸在涉實用藝術(shù)品的案件中引入可分離性測試，再到2018年判決、2021年發(fā)布的指導(dǎo)案例157號，最高院在法律上明確了實用藝術(shù)品獲得版權(quán)保護(hù)的前提是通過可分離性測試。至此，外觀設(shè)計專利不存在被實用藝術(shù)作品架空的可能。如對藝術(shù)功能不可分的設(shè)計，人們必然也只能尋求外觀設(shè)計專利保護(hù)。
2.2.考量公眾利益，若實用藝術(shù)作品不要求藝術(shù)高度，會使人們借助版權(quán)壟斷實用功能或侵占公有領(lǐng)域。
就此，同樣隨著指導(dǎo)案例157號確立了可分離性測試的法律地位，不存在權(quán)利人借由版權(quán)壟斷實用功能的可能，因為實用藝術(shù)作品受到保護(hù)的僅是能夠與功能分離的純設(shè)計。
此外，該考量也無實證支持。以適用“最低限度創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)的美國為例，美國適用該標(biāo)準(zhǔn)幾十余年，并未如“藝術(shù)高度標(biāo)準(zhǔn)”支持者預(yù)想的那樣，影響其創(chuàng)造力。隨著時間的推移，該標(biāo)準(zhǔn)從未改變，至今仍是美國版權(quán)法的核心標(biāo)準(zhǔn)。反而是曾有部分成員國適用“藝術(shù)高度標(biāo)準(zhǔn)”的歐盟已廢除該標(biāo)準(zhǔn)。
2.3.由于版權(quán)自動產(chǎn)生，無需確權(quán)也不必支付費用，其保護(hù)期限反而比外觀設(shè)計專利長，因此，其權(quán)利門檻理應(yīng)更高，即達(dá)到一定的藝術(shù)高度。
就此，在后指導(dǎo)案例157號時期，因版權(quán)保護(hù)的是能夠與功能分離的純設(shè)計，因此，其保護(hù)期限更長，權(quán)利門檻和成本更低；而外觀設(shè)計專利保護(hù)的是能實現(xiàn)功能的設(shè)計，因此，其保護(hù)期限更短，授權(quán)門檻和成本更高。以軟件為例，同一軟件的圖形用戶界面可同時獲得版權(quán)保護(hù)和外觀設(shè)計專利保護(hù)，但版權(quán)保護(hù)的是代碼本身，而外觀設(shè)計專利保護(hù)的是軟件的界面。因相同的界面可由不同的代碼實現(xiàn)，即，就此而言，專利權(quán)的壟斷范圍大于版權(quán)，因此，低門檻、長期限但范圍小的版權(quán)保護(hù)與高門檻、短期限但范圍大的專利保護(hù)并存，不存在沖突。
此外，外觀設(shè)計專利與版權(quán)的侵權(quán)判定規(guī)則也不同。外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判定采用“整體觀察、綜合判斷”原則，模擬的是普通消費者在購買時的整體印象是否會被混淆。即使兩者有局部差異，但只要整體視覺效果近似，就可能構(gòu)成侵權(quán)。而版權(quán)侵權(quán)適用的“接觸+實質(zhì)性相似”原則不取決于兩件作品是否給人相似的“整體視覺印象”，而在于被告是否可識別地復(fù)制了原告作品中體現(xiàn)其獨創(chuàng)性的具體創(chuàng)造性選擇。當(dāng)然，外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判定要考慮產(chǎn)品類別等因素，故無法簡單比較兩種權(quán)利保護(hù)范圍的大小，但至少可以從一個側(cè)面印證由于兩種權(quán)利的保護(hù)范圍并不一致，不能僅機(jī)械比較二者的權(quán)利門檻、保護(hù)時間等因素，因為這本質(zhì)上是立法應(yīng)解決的問題。
PART 03、后指導(dǎo)案例157號時期繼續(xù)適用“藝術(shù)高度標(biāo)準(zhǔn)”之弊端
指導(dǎo)案例157號雖然確立了針對實用藝術(shù)品的可分離性測試的法律地位，但其針對獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然留下了解釋空間，關(guān)于涉案家具是否具有獨創(chuàng)性的問題，最高院提到其“具備美術(shù)作品的藝術(shù)創(chuàng)作高度”。在“藝術(shù)高度標(biāo)準(zhǔn)”支持者看來，這表明法院可以對實用藝術(shù)品的藝術(shù)高度進(jìn)行衡量；但在反對者看來，最高院使用的是“藝術(shù)創(chuàng)作高度”，而非“一定的藝術(shù)創(chuàng)作高度”，意即藝術(shù)高度是個或有或無的因素，不存在判斷高度的空間。
在實踐中，針對實用藝術(shù)品獨創(chuàng)性的適用標(biāo)準(zhǔn)較為混亂。以筆者檢索的上海轄區(qū)為例，針對該標(biāo)準(zhǔn)，在一起涉及服裝的判決中，一審浦東法院認(rèn)為“目前，我國的相關(guān)法律規(guī)定中并沒有明確獨創(chuàng)性的具體內(nèi)涵，較為流行觀點認(rèn)為，獨創(chuàng)性是指‘由作者獨立完成并體現(xiàn)作者特有的選擇、判斷、取舍、安排、設(shè)計、組合等等’。獨創(chuàng)性只存有無之分，而無高低之別。”（見上海高院公眾號《如何保護(hù)“服裝設(shè)計”》）該案二審雖維持原判，但上海知識產(chǎn)權(quán)法院卻認(rèn)為，“可以作為美術(shù)作品保護(hù)的實用藝術(shù)品應(yīng)當(dāng)具備‘獨創(chuàng)性’，即達(dá)到一定水準(zhǔn)的藝術(shù)創(chuàng)作高度……尚未達(dá)到一定水準(zhǔn)的藝術(shù)創(chuàng)作高度，并不符合作品‘獨創(chuàng)性’的要求。”（見(2021)滬73民終880號）此外，同時期浦東檢察院的觀點為，“應(yīng)當(dāng)將實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性判斷標(biāo)準(zhǔn)與純粹的美術(shù)作品保持一致，功能性不應(yīng)該影響藝術(shù)性的判斷。……體現(xiàn)出作者獨特的表達(dá)，具有一般美術(shù)作品的藝術(shù)高度，即只要創(chuàng)作者將其美學(xué)的獨特觀點在物質(zhì)載體之上以可視方式表現(xiàn)出來，形成藝術(shù)造型符合最低限度創(chuàng)造性的要求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有獨創(chuàng)性，屬于美術(shù)作品，受著作權(quán)法的保護(hù)。”（見《中國檢察官》2022年第22期《侵犯他人實用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)思路剖析》）由此可見，同一地區(qū)的不同法院、法院與檢察院針對實用藝術(shù)品獨創(chuàng)性的觀點都大相徑庭，法律適用亟待統(tǒng)一。
中國法下的“作品”是個統(tǒng)一的法律概念，“獨創(chuàng)性”須在全國范圍進(jìn)行一致解釋，不能由各省自行定義。如果允許各省對實用藝術(shù)品的獨創(chuàng)性門檻自行設(shè)置不同的標(biāo)準(zhǔn)，將阻礙商品在全國范圍的流通并破壞法律的確定性。例如，針對同一作品，適用“最低限度創(chuàng)造性”的省份認(rèn)為構(gòu)成作品給予版權(quán)保護(hù)，適用“藝術(shù)高度標(biāo)準(zhǔn)”的省份可能由于裁判者的主觀喜好認(rèn)為不構(gòu)成作品從而不提供版權(quán)保護(hù)，這無疑會使全國統(tǒng)一大市場在各省之間形成割裂。

PART 04、從域外經(jīng)驗來看，美國從未要求實用藝術(shù)作品達(dá)到藝術(shù)高度，歐盟法院在Cofemel案中也廢除了藝術(shù)高度標(biāo)準(zhǔn)
以美國為例，在1903年的“馬戲團(tuán)石版畫案”中，美國聯(lián)邦最高法院對作品的獨創(chuàng)性和藝術(shù)性之間的關(guān)系進(jìn)行了界定，明確指出，藝術(shù)價值不是作品可版權(quán)性的必備條件，僅由接受法律訓(xùn)練的法官判定繪畫的價值并不公平，很多天才作品可能暫時不被接受，而社會公眾喜聞樂見的作品可能會被認(rèn)為不具有審美價值而無法獲得版權(quán)保護(hù)。在1954年的“金屬雕刻案”中，法院再次強(qiáng)調(diào)，審美價值與獨創(chuàng)性之間并無關(guān)系。美國眾議院在1976年有關(guān)版權(quán)法的報告中也明確提出，獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不包括美學(xué)價值。（見曹博《理解作品概念的三個維度：理論、規(guī)范與司法》）
2019年，歐盟法院針對Cofemel案作出判決，其明確表明，實用藝術(shù)品、工業(yè)品外觀設(shè)計要獲得版權(quán)保護(hù)，只需滿足“作者自己的智力創(chuàng)造”這一獨創(chuàng)性要求。在Cofemel案之前，部分歐盟國家法律要求實用藝術(shù)品必須具備“超出實用目的之外的明顯美學(xué)效果”才能獲得版權(quán)保護(hù)。歐盟法院通過上述判決確認(rèn)，此類附加要求不符合歐盟版權(quán)法，各成員國不得添加任何額外門檻，如“藝術(shù)價值”“美學(xué)效果”等主觀條件。
綜上，在指導(dǎo)案例157號發(fā)布后，針對實用藝術(shù)品的“藝術(shù)高度標(biāo)準(zhǔn)”即已完成其歷史使命，由于該標(biāo)準(zhǔn)過于主觀和模糊，嚴(yán)重影響法律的可預(yù)測性和統(tǒng)一裁判，應(yīng)盡快被明文廢除。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：鄧超 北京市盈科律師事務(wù)所