最高院民一庭法官會議紀(jì)要建設(shè)工程部分（十條）

01.借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程驗(yàn)收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補(bǔ)償

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀(jì)要，最高人民法院民一庭公眾號2022年1月7日發(fā)布)

審判實(shí)踐中，對于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人是否有權(quán)請求發(fā)包人對其施工工程折價補(bǔ)償存在不同認(rèn)識。

最高法院民一庭法官會議討論認(rèn)為：沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實(shí)際施工人進(jìn)行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實(shí)際施工人之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。該建設(shè)工程施工合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。”

因此，在借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的情況下，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償。

02.《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀(jì)要，最高人民法院民一庭公眾號2022年1月7日發(fā)布)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《建工解釋（一）》)第四十三條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。本條規(guī)定的“實(shí)際施工人”是否包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人？

最高法院民一庭法官會議討論認(rèn)為：可以依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人，即《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。

主要理由為：

本條解釋涉及三方當(dāng)事人兩個法律關(guān)系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實(shí)際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。

原則上，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自的法律關(guān)系，請求各自的債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。

本條解釋為保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實(shí)際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。對該條解釋的適用應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。

該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實(shí)際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

因此，可以依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。

03.在當(dāng)事人訴訟請求依據(jù)的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r，不能既判決駁回訴訟請求又告知當(dāng)事人就此另行主張權(quán)利

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀(jì)要，最高人民法院民一庭公眾號2021年12月21日發(fā)布)

司法實(shí)踐中，當(dāng)事人訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，人民法院能否既判決駁回其訴訟請求，又告知其就此另行主張權(quán)利？

最高法院民一庭傾向認(rèn)為：此種情形下，人民法院不能既判決駁回當(dāng)事人的訴訟請求，又告知其就此另行主張權(quán)利。

主要理由：第一，除依法裁定駁回起訴外，對于當(dāng)事人已經(jīng)明確提出的訴訟請求，人民法院應(yīng)當(dāng)審理并作出實(shí)體判決。如果當(dāng)事人提供的證據(jù)能夠證明其主張，則應(yīng)判決支持其訴訟請求；如不足以證明其主張，則應(yīng)判決駁回其訴訟請求；如果當(dāng)事人訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，則應(yīng)根據(jù)證明責(zé)任分配規(guī)則作出判決。如要求當(dāng)事人就此另行主張權(quán)利，本質(zhì)上屬于拒絕裁判。

第二，判決駁回訴訟請求與告知當(dāng)事人另行主張權(quán)利互相矛盾。判決駁回訴訟請求表明人民法院對于當(dāng)事人主張的實(shí)體權(quán)利已經(jīng)作出了否定性判斷，故當(dāng)事人不能再就同一事實(shí)和理由重新起訴。即使當(dāng)事人日后基于新證據(jù)而主張權(quán)利，由于其訴訟請求依據(jù)的仍然是同一事實(shí)，也只能依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)申請再審，而非重新起訴。

第三，為避免案件久拖不決，人民法院可就事實(shí)已經(jīng)清楚的部分訴訟請求作出先行判決。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定：“人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。”根據(jù)該規(guī)定，人民法院在對當(dāng)事人提出的多個訴訟請求一并審理的情況下，如果其中一部分訴訟請求涉及的事實(shí)已經(jīng)查明，但整個案件尚不能全部審結(jié)時，可以就已經(jīng)查明的部分事實(shí)所對應(yīng)的訴訟請求作出先行判決，待其他事實(shí)查明后再就其他訴訟請求作出后續(xù)判決。

需要注意的是，在作出先行判決時，不能判決駁回該先行判決未涉及的其他訴訟請求。

04.實(shí)際施工人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀(jì)要，最高人民法院民一庭公眾號2022年4月8日發(fā)布)

審判實(shí)踐中，對于實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題，認(rèn)識不一致。

最高法院民一庭2021年第21次法官會議討論認(rèn)為：實(shí)際施工人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是指在發(fā)包人經(jīng)承包人催告支付工程款后合理期限內(nèi)仍未支付工程款時，承包人享有的與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價或者拍賣價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

依據(jù)《中華人民共和國民法典》第八百零七條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五之規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。實(shí)際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

05.承包人對違章建筑不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀(jì)要，最高人民法院民一庭2022年5月20日發(fā)布)

審判實(shí)踐中，對于承包人對違章建筑是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題，認(rèn)識不一致。實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人對違章建筑不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人對違章建筑可享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

最高法院民一庭2021年第21次法官會議討論認(rèn)為：建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度系以建設(shè)工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先清償承包人享有的建設(shè)工程價款債權(quán)，故承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的前提是其建設(shè)完成的建設(shè)工程依法可以流轉(zhuǎn)。

根據(jù)《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定，承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件是建設(shè)工程宜折價、拍賣。因違章建筑不宜折價、拍賣，故承包人對違章建筑不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

06.承包人已起訴發(fā)包人支付工程款的，實(shí)際施工人可以在一審辯論終結(jié)前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，不應(yīng)受理

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀(jì)要)

法律問題

承包人已經(jīng)起訴請求發(fā)包人支付工程款的，實(shí)際施工人能否申請作為第三人參加訴訟或者另行起訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任？

法官會議意見

轉(zhuǎn)包和違法分包涉及三方當(dāng)事人兩個法律關(guān)系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實(shí)際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。承包人有權(quán)依據(jù)與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系請求發(fā)包人支付工程款。實(shí)際施工人有權(quán)依據(jù)轉(zhuǎn)包或者違法分包的事實(shí)請求承包人承擔(dān)民事責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條第二款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”本款解釋是為保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人利益所作的特別規(guī)定。實(shí)踐中存在承包人與實(shí)際施工人分別起訴請求發(fā)包人承擔(dān)民事責(zé)任的情況。為防止不同生效判決判令發(fā)包人就同一債務(wù)分別向承包人和實(shí)際施工人清償?shù)那樾危枰獙Τ邪撕蛯?shí)際施工人的起訴做好協(xié)調(diào)。在承包人已經(jīng)起訴發(fā)包人支付工程款的情況下，實(shí)際施工人可以在一審辯論終結(jié)前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，不應(yīng)受理。實(shí)際施工人作為第三人參加訴訟后，如果請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)將承包人的訴訟請求和實(shí)際施工人的訴訟請求合并審理。

07.合同無效，承包人請求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，不予支持

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀(jì)要)

法律問題

合同無效，承包人請求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，是否應(yīng)予支持？

法官會議意見

轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同均違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無效合同。前述合同關(guān)于實(shí)際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費(fèi)的約定，應(yīng)為無效。實(shí)踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)會派出財務(wù)人員等個別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向?qū)嶋H施工人支付工程款，但不實(shí)際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔(dān)風(fēng)險。實(shí)際施工人自行組織施工，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險。承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費(fèi)。該管理費(fèi)實(shí)質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對建設(shè)工程施工進(jìn)行管理的對價，而是一種通過轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類管理費(fèi)屬于違法收益，不受司法保護(hù)。因此，合同無效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，不予支持。

08.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理網(wǎng)簽而消滅

(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀(jì)要，《民事審判指導(dǎo)與參考》第87輯)

法律問題

建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，建成的房屋已辦理網(wǎng)簽，承包人是否仍有權(quán)就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償？

法官會議意見

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽而消滅，如符合建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的成立要件，承包人仍有權(quán)就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五至第四十二條進(jìn)一步明確了行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件。由此可見，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)是承包人的法定權(quán)利，在符合法律及司法解釋規(guī)定的條件時，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)就已經(jīng)成立。商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽是為規(guī)范商品房預(yù)售而采用的行政管理手段，并非法律規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的公示方式，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，亦不導(dǎo)致承包人原本享有的建設(shè)工程價優(yōu)先受償權(quán)因此不成立或者消滅。如承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)時與房屋買受人之間發(fā)生權(quán)利沖突的，屬于權(quán)利順位問題，可另行解決。

09.建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應(yīng)當(dāng)依法參照合同關(guān)于工程價款的約定計算折價補(bǔ)償款

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第22次專業(yè)法官會議紀(jì)要，最高人民法院民一庭2022年7月13日發(fā)布)

審判實(shí)踐中，對于建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)計算折價補(bǔ)償款的問題，認(rèn)識不一致。

最高法院民一庭2022年第22次法官會議討論認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)、交付工作成果即建設(shè)工程并由發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定及國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款并接收建設(shè)工程。如果發(fā)包人不按照合同約定及相應(yīng)的規(guī)范或者標(biāo)準(zhǔn)組織驗(yàn)收，但接收建設(shè)工程的，參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條、第十四條等規(guī)定，視為建設(shè)工程質(zhì)量合格。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。”根據(jù)上述規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應(yīng)當(dāng)依法參照合同關(guān)于工程價款的約定，計算承包人應(yīng)得折價補(bǔ)償款。

實(shí)務(wù)中，之所以出現(xiàn)建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的情形下以何種標(biāo)準(zhǔn)計算折價補(bǔ)償款的爭議，在于未能準(zhǔn)確理解《民法典》第七百九十三條第一款的規(guī)定。建設(shè)工程施工具有一定的周期性和復(fù)雜性，雙方當(dāng)事人在合同中的約定一定程度上代表了雙方當(dāng)事人對于合同簽訂和履行的合理預(yù)期以及對于相關(guān)合同風(fēng)險的預(yù)先安排，在建設(shè)工程施工合同無效，沒有更加科學(xué)、合理、簡便有效的折價補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的情況下，參照建設(shè)工程施工合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴＿@種方式可以在保證建設(shè)工程質(zhì)量的前提下，確保雙方當(dāng)事人均不能從無效合同中獲得超出合同有效時的利益，符合當(dāng)事人的合理預(yù)期和我國建筑市場的實(shí)際，能夠保證案件裁判的社會效果。《民法典》第七百九十三條第一款雖然使用了“可以參照”的表述，但如果工程建設(shè)未發(fā)生大規(guī)模設(shè)計改變，或者合同中有關(guān)工程價款約定不存在嚴(yán)重違背當(dāng)事人真實(shí)意思表示等情況，人民法院在具體裁判中，不宜任意將“可以參照”理解為可以參照、也可以不參照。

10.建設(shè)工程施工合同無效不影響結(jié)算協(xié)議的效力

（最高人民法院民事審判第一庭2022年第3次法官會議紀(jì)要，《民事審判指導(dǎo)與參考》第89輯）

法律問題

建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格，當(dāng)事人簽訂的結(jié)算協(xié)議是否有效？

法官會議意見

當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)議方式確定合同無效后的權(quán)利義務(wù)。建設(shè)工程施工合同無效并不必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同關(guān)系終止后當(dāng)事人就工程價款（折價補(bǔ)償款）支付方式、支付時間、未按約定支付的違約責(zé)任所簽訂的合同無效。《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定："建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。"根據(jù)該款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人與承包人就工程價款（折價補(bǔ)償款）的數(shù)額、支付方式和時間作出約定，是當(dāng)事人的權(quán)利，是自愿原則的體現(xiàn)，并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。故建設(shè)工程施工合同無效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。