侵犯游戲著作權怎么定罪判刑？私服侵犯著作權罪被抓如何判刑？

經常有人打電話問我，問網絡游戲侵權被抓了會被判刑嗎？判多少年？抄襲、換皮、盜版、開設私服、制售外掛、游戲直播等侵犯游戲著作權罪能不能取保候審判緩刑等，這個問題真是不好回答。

網絡游戲侵權案件認定困難、取證困難，即使被告到法院或者被公安機關抓獲，最終不一定就會敗訴，不一定會被判刑。

由于此類案件是新型網絡犯罪案件，并且專業性強，很多人不知道該如何爭取到勝訴和無罪罪輕的處罰，下面我就說一下，網絡游戲侵權案件的一些專業知識和處理技巧。

本文分兩部分：

第一部分：網絡游戲侵權的刑事犯罪風險以及定罪量刑標準

第二部分：如何爭取勝訴、無罪、最輕的處罰。

張洪強律師辦案經驗總結，禁止任何形式的轉載復制剽竊，違者必究。

第一部分：網絡游戲侵權的刑事犯罪風險以及定罪量刑標準

1、常見的網絡游戲侵犯的行為有哪些？

我國目前網絡游戲著作權侵權的方式主要包括代碼抄襲、盜版、私服、外掛、侵犯單一元素著作權、換皮等。

2、網絡游戲侵權被抓、被判刑的風險？

（1）在以前，很多網絡游戲侵權一般不按照刑事案件處理，有些是作為民事糾紛,賠錢了事,還有的被行政處理,罰錢和沒收,真正被刑事立案判刑的很少。即使有些網絡游戲私服案件被刑事立案，被告人適用緩刑的比例也非常高，只要不是特別嚴重，即使按照侵犯著作權定罪，也一般都適用緩刑。

（2）現在，情況變了，想在這行業里撈金的網游愛好者們一定要慎之又慎。

①自2021年3月1日起，網游侵權構成侵犯著作權罪的刑期由最高7年提高到最高10年有期徒刑。相應的，緩刑適用比例也會大大的降低。

②將于2021年6月1日實施的《中華人民共和國著作權法》用“視聽作品”替換了“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”，并將互聯網直播行為納入到廣播權的規制范疇。這些調整將能更好地解決游戲新生態下的版權爭議，推動游戲版權的規范化。

③隨著法律對知識產權保護力度的加大，架設網游私服來營利的刑事犯罪風險也會越來越大，未來幾年，公安機關打擊網游盜版、私服、外掛犯罪的力度會越來越大。

3、網游侵權的定罪量刑標準。

網絡游戲侵權存在取證難、證明難、定罪難的特點，網絡游戲侵權被抓不一定被判刑。但如果我們不能以專業的知識和思維爭取到不立案、不公訴、不判刑的話，網絡游戲侵犯著作權罪會按照以下定罪量刑標準判刑：

①違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；

②違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

第二部分：網絡游戲侵權犯罪如何爭取無罪和最輕的處罰。

網絡游戲侵權犯罪最常見的類型就是開設私服和制售外掛兩種，關于外掛犯罪該如何爭取無罪和罪輕的處罰，我總結過經驗和技巧寫過文章專門介紹過，文章名稱《制作銷售網絡游戲外掛、網游輔助、腳本插件怎么判刑》，想研究外掛類犯罪的可以找來看看，這里我只介紹一下開設私服類侵犯著作權犯罪該如何爭取最輕處罰的一些經驗知識和技巧。

首先，我們要知道，網絡游戲侵權的標準是什么？如果一款網絡游戲官服和私服之間不完全一樣，能否認定開設私服的行為構成侵犯著作權罪？

我國目前對于網絡游戲著作權侵權的認定仍然存在困難和模糊的問題，游戲的侵權判定更是欠缺統一的認定標準。

例如:官服與私服之間以下幾種情況，該如何認定？

①兩款游戲的玩法完全一樣，但是人物形象、配音配樂、武器裝備不一樣，能不能認定侵權？

②兩款游戲的武器裝備、地圖、IP形象一樣，但玩法不一樣，能不能認定侵權？

③兩款網游的地圖一樣，其他不一樣，能不能認定侵權？

④兩款游戲的畫面一樣，其他不一樣，能不能認定侵權？

⑤將武器由刀換成槍，將景色由草地換成沙漠，能否認定侵權？

上面舉得這幾個例子，實際上就是“換皮”游戲是否構成侵權的一些問題。

網絡游戲“換皮”即在保留在先游戲的核心玩法（玩法規則、數值策劃、技能體系、操作界面）和邏輯的基礎上，只改變角色圖片形象設計、名稱、聲音等外部因素，進而打造一款“全新”的游戲。 換皮”類型的侵權，在所有的侵權類型中，是最復雜，涉及元素也比較多的一種，游戲“換皮”類侵權主要爭議集中在游戲的核心規則的“照搬”是否構成對原作品獨創性表達的侵權，以及換的“皮”（人物形象，游戲畫面，音樂等）與原作是否構成實質性相似。

最近幾年，很多網游私服案件呈現出更高端的形式，很多案件中侵權者獲得游戲程序代碼后，組建一個工作室，從技術上、游戲畫面上、游戲劇情策劃上對游戲的外部架構進行徹頭徹尾的修改，再加之以公司化的包裝、運營，就可能會創制出一個“嶄新”網絡游戲。這種新形式的出現，將極大地加大“私服”的認定難度，對于這些新形態的網絡游戲作品,如何判定侵權也是標準不一,版權利益界定不明。

所以，我們律師在辦理網絡游戲侵權案件過程中，必須具有這方面的專業的知識和研究，否則，很難維護好我們當事人的合法權益，僅靠臨時抱佛腳，從網絡上查一些膚淺的知識，是很難掌握到網絡游戲侵權案件的真正精髓和技巧，很難爭取到勝訴、無罪、罪輕等結果。

下面，我就說一下，處理私服類案件爭取無罪和最輕處罰的一些專業知識和技巧。

一、從抄襲程度上爭取不構成“實質性相似”。

“私服”運營者通常為了增強私服游戲對玩家的吸引力、掩蓋其與官服的相似性，對購買的源代碼加以修改。由于行為人對網絡游戲服務器端進行了修改和變化，與原游戲開發商制作的程序并不完全相似，所以很多私服并不能簡單被認定為“復制”盜版行為。

私服侵犯著作權罪的認定標準就是私服與官服之間構成“實質性相似”。如果有證據證明私服與官服之間存在復制抄襲，并且達到了“實質性相似”的程度，那私服運營者就有可能被判決構成犯罪。

實質性相似包括案件所涉及的游戲作品中游戲元素之間的相似度達到一定程度，并且抄襲的數量要達到一定的百分比，在當前的立法和法律實踐中，沒有關于數量的客觀標準，“實質性相似”標準認定模糊，沒有統一的認定方法，在以往的司法判例中，運用何種認定方法，基本上取決于法官的認定，這使得不少類似的案件，判決結果卻截然不同，導致官服在維權時難度大、成本高，這也是私服多如牛毛卻很少受到打擊的原因之一。

（1）掌握“實質性相似”的認定方法。

網絡游戲由大量的虛擬元素構成的，這些虛擬元素包括美術、音樂、動畫、影像等，種類繁多，若只用單一的認定方法來判斷兩款網絡游戲是否構成實質性相似，對私服搭建者難免會有失公平。

我們律師在辦理案件時，要理解游戲深層的基礎，有能力將游戲的深層規則，數值設計等更加詳盡的展現，需要充分考慮和權衡故事情節、人物造型、音樂、程序、動畫、地圖等各種虛擬元素在游戲中的地位，同時，針對網絡游戲構成元素多樣性的特點，綜合運用的多種認定方法對其行為加以判定，爭取認定為不構成“實質性相似”，維護犯罪嫌疑人（被告人）的合法權益。

具體可以從以下幾個方面入手，利用專業的知識和方法進行對比：

1、爭取不構成代碼侵權。要對游戲源代碼、游戲目標程序、游戲系統程序以及程序結構、順序、組織（SSO）等進行對比。

2、爭取不構成游戲規則侵權。要對游戲的玩法設置、故事情節文本、角色設定信息、門派及技能體系、等級限制、裝備屬性、角色技能等具體規則等進行對比。

3、爭取不構成游戲元素侵權。游戲場景外觀造型、人物的美術形象、武器裝備的美術形象、用戶界面的布局用色及圖案、背景音頻地圖等進行對比。

（2）掌握對鑒定意見的質證技巧。

在私服案件中，如果扣押到服務器，提取到私服程序，公安機關一般為委托計算機司法鑒定機構對私服程序做一個鑒定，鑒定機構通過對可執行文件、庫文件及其他數據文件比對，認定其在文件結構、應用功能的相同率來確定是否為復制，往往軟件之間存在 80%左右的相似性即可被認定為實質性相似，而不需要所謂 100%的復制。如果僅僅抄襲了源代碼中的部分內容,但該部分內容不能構成相對完整的作品,不應構成侵犯著作權罪。

我們律師在辦理案件時，要從以下幾方面對鑒定意見進行質證：

1、要審查被鑒定的服務端程序提取過程是否合法，與壓縮名是否對起來。

2、涉案服務器是否扣押、扣押筆錄以及《扣押決定書》《扣押清單》是否程序合法。

3、要審查鑒定機構、鑒定人資質問題。

4、要審查送檢程序是否合法。

5、要審查私服服務器中的程序、數據庫、配置腳本文件中內容與官服的相似性內容，爭取認定為具有二次開發創新，而不是簡單的復制。

除此之外，我們還要注意由于網絡犯罪的隱蔽性與取證難度，實踐中存在很多因服務器沒有而無法作鑒定的情形，此種情形下難以認定“復制”行為，很難認定被告人罪名成立。

二、從證據上爭取事實不清、證據不足，不能形成指控犯罪的完整的證據鏈。

網絡犯罪與傳統犯罪不同，不會在犯罪空間或者說在犯罪場所留下可以證明其行為和人身同一的痕跡或者物品，在很多案件中，犯罪嫌疑人留下的痕跡都是虛假的，要從虛假的痕跡中找到確鑿的定罪的證據是很難的，因為網上證據與網下證據銜接難，很難形成完整的證據鏈，容易導致事實不清、證據不足，最后定不了罪，在這樣情況下，即使有線索指向犯罪嫌疑人并將其抓獲，也很難確定犯罪嫌疑人就是私服的搭建者、運營者。

在網游私服犯罪案件中，證據一般都是圍繞人員鏈、資金流和網絡痕跡，對于犯罪嫌疑人（被告人）不認罪的案件，我們律師要重點審查人員鏈、資金流和網絡痕跡的相關證據，看能否找到證據存在的問題，切斷證據鏈，在我處理的畢某、王某、楊某等人網絡犯罪案件中，就是因為切斷了資金流證據和痕跡證據，才最終讓他們無罪釋放。如果沒有充分證據證明被告人是私服的經營者或參與者，那就無法定罪。關于這一部分內容，我在《開設私服怎么判刑》一文中已經詳細說過，這里在說一下。

首先，審查從“私服服務器→私服運營者→被告人”的證據指向。

我們在辦理在私服類案件時，首先要審查從“私服服務器→私服運營者→被告人”的證據鏈是否充分。因為‘肉雞’和VPN的使用，以及犯罪嫌疑人刪除相關日志等反偵查行為，他們留在網絡上的痕跡往往都是虛假的，要想形成完整證據鏈是有難度的。 我們在辦理案件時可以按照以下六步來審查相關證據，看能否切斷證據鏈：

第一步: 審查被告人電腦中是否檢測出私服的相關文件，包括游戲服務端程序、配置文件、網站代碼等相關文件。我們律師要注意：從被告人電腦中檢測出私服文件，不代表我就是私服的運營者，有可能只是普通的玩家，要證明是私服運營者，還要有其他證據，例如資金流向證明。

第二步:審查被告人電腦中的teamViewer日志文件，是否與私服服務端服務器有鏈接記錄，我們律師要注意聯機的雙方IP地址、TeamViewerID、連接時間等。

第三步:審查私服服務端服務器中的mysql數據庫連接記錄是否與被告人產生關聯。例如MAC地址與被告人電腦的網關地址是否一致。謝某案件中，就因為私服服務端服務器中的mysql數據庫連接記錄，有一個鏈接記錄的MAC地址與與被告人謝某筆記本電腦的有線網卡的MAC地址完全相同才被定罪。

第四步:要審查從被告人電腦硬盤中提取的文件是否與私服服務器提取的文件有一致的，我們要主意，不止要求名稱一致，還要求希哈值一致，例如金某案中，從檢材硬盤(XXXXXXXHD01，被告人金某臺式電腦)中提取的5個文件中名稱包含“AA網關”的.exe文件共5個。從檢材服務器(XXXXXXXPC02)提取的53個文件中名稱包含“AA網關”的.exe文件共50個。對上述.exe進行文件同一性比對，檢材硬盤(XXXXXXXHD01)中2個.exe文件均可在檢材服務器上找到9個完全相同的文件，且文件SHA-256(哈希值)均為“A11B79ADB……”。

第五步:是否存在ip地址吻合的情況，私服服務器admin賬戶登錄的ip地址是否與被告人的qq、郵箱、微信、微博等個人賬戶的登錄ip地址一致。在張某開設私服案件中， 在涉案游戲的服務器內測試數據庫中admin賬戶于2017年4月14日22：57：29最后一次登錄服務器所記錄的IP地址為183.56.95.110，而該地址與查詢到的QQXXXXXXX的登錄IP地址相吻合。

第六步:審查私服服務器的admin賬戶是否為被告人所有，域名、ip地址與被告人的關聯性證據。審查虛擬主機、域名、解析記錄情況。

我們需要注意的是，即使獲得了服務器中案件相關的文檔等數據，也有可能因以下情況導致無法查明事實。

①是案件關聯文檔保存在加密虛擬硬盤或者獨立應用程序驅動的移動設備上；

②是使用Tor或者多臺海外加密服務器向涉案服務器上傳數據；

③是隱藏在服務器中的涉案文檔沒有被記錄在日志中；侵權使用的計算機日常采用偽裝代理或者使用Rootkit進行注冊表操作等手段。

其次，審查“玩家充值資金→支付平臺→被告人”的證據指向。

1、審查“營利”的證據，爭取認定為沒有盈利目的。開私服構成犯罪的一個前提是以營利為目的，如果不具有盈利目的，那就不構成犯罪。非營利性私設服務器，其目的可為自娛自樂，可為滿足表現欲，或者是為了好奇心來搭建一個私服平臺，開設私服只要不是為了賣道具裝備、會員來賺錢，不是為了營利就不構成犯侵犯著作權罪。

2、資金鏈證據包括：支付平臺的域名、ip地址、支付平臺管理頁面截圖（證實充值金額）、銀行賬戶交易清單、支付寶交易流水、轉賬記錄等，常見的有付寶、 派愛、拉卡、優卡等平臺供游戲玩家充值購買游戲道具以收取費用。

在很多私服案件中，偵查機關無法對“私服”者租賃或購買的服務器都扣押作鑒定，或者偵查機關因為技術原因無法及時對“私服”者收取網絡游戲玩家充值款的平臺數據予以提取與恢復，即便提取與恢復了部分數據，但因為“私服”者就其租賃服務器的數量、支付過濾費、購買登陸器、域名、廣告費等犯罪成本難以詳細證實，使得違法所得數額難以準確認定。除此之外，很多私服運營者同時運營多款私服，其流入的資金可能是多款私服的資金收入，有時很難進行區分，很難查清事實。

3、我們律師在辦理網絡犯罪案件時要重點審查：被指控的被涉案資金流向能否形成完整的鏈條，是否均指向犯罪嫌疑人持有的銀行卡或支付寶等賬戶，轉賬時間、金額與犯罪嫌疑人之間的口供，與銀行卡、支付寶交易時間、金額以及做案時間是否吻合。

被告人自己供述的獲利金額非常重要。在很多私服案件中，因資金流向的證據很難查清，法院可能會按照被告人自己的供述來認定其獲利金額，例如在曹某開設私服案件中，被告人曹某在公安機關對非法所得共作出了三次不同的供述，分別為19萬多、20幾萬、17到20萬。從本著有利于被告人的原則，在公訴機關未能提供證據充分證明涉案金額具有唯一性的情況下，最終按被告人三次供述中認可的最小金額17萬元予以認定。

再次，審查‘同案犯指認→被告人’的證據指向。

網游私服犯罪呈現出黑色產業鏈的特征，參與人數多且分工不同，這些人一般都互不認識，只是通過微信、qq、以及境外聊天工具聯系的網友，互相之間連真實名字都不知道，組織架構、運行體系難以查清。

例如“私服”運營者、搭建者、服務器租賃者、廣告經營商以及第三方支付平臺等，網絡犯罪中行為人之間意思聯絡形式多樣化、聯絡主體虛擬化、共同行為模糊化，有時候要形成指向某一犯罪嫌疑人的證據鏈是有難度的，在很多案件中，公安機關只抓獲黑色產業鏈一個環節上的犯罪嫌疑人，從這些被抓獲的嫌疑人這里找證據指向其他環節的人，這就是我所說的網絡犯罪中“由人到人”證據指向，隨著網絡黑產從業者反偵察能力的提高，公安機關在取證時要找到“由人到人”的證據鏈越來越困難。

我們律師在處理案件時要審查證據中的聊天記錄、轉款記錄、通話記錄、聯機記錄等，看是否有充分證據證明他們之間有預謀、有聯系，爭取切斷“由人到人”的證據鏈。

具體如下：

1、審查qq、微信、whatsapp、紙飛機等境外網絡聊天記錄證據是否合法、能否相互印證，很多案件中被告人的qq、微信都不是實名，如何確定這個qq號、微信號就是被告人的是有難度的，還有該qq號、微信號的ip登錄記錄地址是否與被告人吻合。很多只是聊天截圖，我們律師要注意要看偵查人員在取證時有沒有見證人在場，沒有見證人在場的情況下，就不符合電子證據的取證規則，我們還要審查原始載體的問題。我去年在湖北荊州和河南周口處理的案件中，犯罪團伙分別使用蝙蝠聊天軟件和臺灣的聊天軟件whatsapp，這些聊天軟件是端到端的加密，服務器不留痕跡，直接用ID登錄，不需要綁定任何身份信息，極致安全私密、信息可以雙向撤回、刪除聊天信息，這些都為我們從證據上切斷“由人到人”的證據鏈提供了條件和可能。

2、 在私服類案件中一類特殊的證據，就是TeamViewer日志文件，此證據可以證明同案犯之間聯機過，我們律師要注意聯機的雙方IP地址、TeamViewerID、連接時間質證。如果能找到不一致的地方，就能切斷聯系的證據，此外，我們還要注意，有時即使有聯機的記錄，也不能充分證明被告人與同案犯之間就是私服共同犯罪，玩網絡游戲時，玩家之間有交集甚至聯機也是經常發生的。

3、審查同案犯之間的是否有轉賬記錄。

4、由于司法辦案人員對于“私服”犯罪產業鏈的分工比較陌生，有時對某一個環節的被告人所起到的作用可能拿捏不準，所以會出現主從犯認定標準不一的情況，我們律師在辯護時，要根據被告人所處的地位、實際參加程度，非法獲利大小分析，爭取為被告人爭取到從犯認定。

三、從電子證據的提取和扣押程序上審查，看能否動搖甚至排除電子證據的證明效力。

在網游私服案件中，大多數證據都以電子證據形式呈現，專業性強，未經專業培訓的人員難以辨別和鑒定，我們要想處理好此類案件，必須掌握電子證據的取證要求和質證技巧。

辦案人員在辦案過程中，如果存在取證程序和扣押程序的違法，就無法建立嚴密的電子證據體系，無法保證電子證據的證明效力。我們要注意審查以下幾個方面的內容是否健全、是否違反程序：

1、是否做現場拍攝以及保護工作。案發現場計算機基本配置、顯示器的屏幕狀態、以及網絡硬件設置等情況是否有相關證據證明，對現場概貌，計算機和網絡系統的硬件設備及其運行的基本狀態是否進行現場拍照或錄像。

2、是否及時全面記錄現場計算機操作系統（種類、版本、服務包、安全補丁等）、安裝瀏覽器的種類、注冊表履歷（安裝信息、外部存儲裝置接續記錄等）、日志、任務履歷、IME自動登錄等相關內容，是否了解瀏覽器內緩存數據、cookie、access履歷等數據間的一致性。

3、是否固定并提取相關的電子證據。 現場勘驗檢查工作全部完成之后，是否及時制作提取筆錄和現場勘驗檢查工作筆錄。提取電子證據時是否有見證人在場見證，如果沒有則無法排除提取后被修改或提取不全面、不完整的嫌疑。

網絡游戲侵犯犯罪屬于新型網絡犯罪，我們律師要想處理好此類案件，維護好被告人的合法權益，爭取到無罪和罪輕的處罰，就必須具有專業的知識和經驗。由于時間原因，這里就不在多說，最后真誠的希望，我們律師能夠加強對此類案件的研究，因為這個行業太需要專業的知識。

作者：張洪強律師，專注于新型網絡網絡的研究。禁止轉載復制。