職場錦囊：如何判斷公司辭退是否違法？如何讓個人利益最大化？

“你被開除了，明天不用來了！”。

這是發(fā)生辭退時我們經(jīng)常聽到的一句話。

如果沒有錄音或證明被公司辭退的其他證據(jù)，后來真的沒來上班，那幾天后應(yīng)該會收到公司的辭退通知書，辭退原因是“曠工嚴重違紀(jì)”。

這是不給錢辭退員工的常用套路。

有時主管領(lǐng)導(dǎo)貼心送給你一份休假福利：說不用請假，讓你私自休息幾天。你心中竊喜，以為是領(lǐng)導(dǎo)對自己的關(guān)懷，其實是挖好的坑，送你離開而已。

以嚴重違紀(jì)為由辭退員工是企業(yè)單方解除中最常用的方式，其中以曠工作為嚴重違紀(jì)的事實理由最為常見，如果曠工違紀(jì)事實成立，根據(jù)《勞動合同法》第三十九條相關(guān)規(guī)定，企業(yè)可以不用支付經(jīng)濟補償金。

但是企業(yè)單方解除也是最復(fù)雜、風(fēng)險最大的一種方式。一旦發(fā)生勞動爭議，很可能被判定為違法解除，面臨不利法律后果。

到底什么是違法解除？會給企業(yè)帶來哪些風(fēng)險？員工應(yīng)該如何判斷？企業(yè)被判定違法解除后對個人有哪些好處？

01 什么是違法解除？

從字面上看，“違法解除”是說明解除行為不符合法律法規(guī)規(guī)定。

老曾認為，所謂的不合法，主要指解除依據(jù)不合法、解除程序不合法、解除證據(jù)不充分、制定規(guī)章制度程序不合法。

解除依據(jù)不合法：解除的理由無法對應(yīng)法律法規(guī)以及企業(yè)規(guī)章制度的相關(guān)條款。或者企業(yè)的規(guī)章制度違法，不能作為解除依據(jù)。

解除程序不合法：未履行辭退員工通知工會流程。根據(jù)《勞動合同法》第四十三條規(guī)定：用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

解除證據(jù)不充分：無有效的、直接的證據(jù)證明解除原因，如員工嚴重違紀(jì)證據(jù)不足。

規(guī)章制度制定程序不合法：規(guī)章制度制定未履行民主程序，未進行公示。

符合以上4條中的任何一條，都很可能被判定為違法解除。

02 我們應(yīng)如何識別違法解除？

判斷公司的解除是否違法，也可以從解除依據(jù)、解除程序、解除證據(jù)、規(guī)章制度制定程序四個方面進行判斷。

解除依據(jù)判定：解除依據(jù)是否屬于《勞動合同法》中的解除情形？企業(yè)規(guī)章制度關(guān)于這部分解除是如何規(guī)定的？是否非常明確地描述了相關(guān)情況？

解除程序合法性判定：公司是否有工會或者職工代表大會？公司是否向你個人送達了辭退通知書，并且有證據(jù)證明你已經(jīng)收到？

解除證據(jù)充分性判定：根據(jù)辭退通知書中的辭退理由，判斷是否存在事實情況，公司是否已經(jīng)掌握了相關(guān)證據(jù)。

規(guī)章制度制定程序合法性判定：是否有明確的規(guī)章制度？規(guī)章制度制定修改時是否有工會或職工代表參與？是否進行過意見征集？規(guī)章制度是否進行過公示？個人是否進行過規(guī)章制度閱讀和簽字？

如果以上四個部分存在瑕疵或問題，則勞動仲裁被判定違法解除的可能性很大。其中解除程序如存在瑕疵，如未事先通知工會，是起訴前可以補正程序的，通知工會征詢意見之后，便不存在此瑕疵了。

03 違法解除有什么后果？

根據(jù)《勞動合同法》第四十八條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

根據(jù)《勞動合同法》第八十七條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

根據(jù)這兩條規(guī)定，如果被判定為違法解除，員工可以選擇要錢或者繼續(xù)回公司工作，主動權(quán)在員工手里。

如果要錢，企業(yè)需要支付2N倍賠償金。

如果選擇繼續(xù)履行勞動合同，員工可以回公司繼續(xù)上班。

如果員工選擇要錢，那么恭喜企業(yè)，你賺到了。

因為如果員工選擇“繼續(xù)履行勞動合同”，企業(yè)將付出更多的成本。

下面我們來重點談?wù)勅绻麊T工選擇“繼續(xù)履行勞動合同”，會給企業(yè)帶來哪些嚴重后果。

（一）員工很可能會申請被辭退日到訴訟結(jié)束期間的工資。

一般“一裁二審“的時間可能需要1年，這樣企業(yè)可能面臨補發(fā)近12個月的工資。

在北京地區(qū)的司法實踐中，依據(jù)是2009年北京市高院和北京市勞動爭議仲裁委發(fā)布的《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議》中第24條的描述：

用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定，被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后，如勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應(yīng)按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按勞動者正常勞動時的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付上述期間的工資。

（二）員工繼續(xù)回公司工作，仍需要安排工作，支付工資。如果解除同樣還需要支付經(jīng)濟補償金。

盡管此時員工和公司都很痛苦。所謂仇人見面，分外眼紅。這種天天見的情況是對彼此的煎熬。

但是有的員工真的可以承受，做好了打持久戰(zhàn)的準(zhǔn)備。

在《男員工做了變性手術(shù)，同事不同意他上廁所，公司能辭退嗎？》案例中，該員工就是堅持回公司上班，但是由于做過變性手術(shù)，男同事不想讓他上男廁所，女同事不想讓他上女廁所，公司幾乎崩潰。

這種情況下公司往往只能放下身段跟員工協(xié)商，員工拿到滿意的補償金才會離職。

那如果員工選擇“繼續(xù)履行勞動合同”，公司就沒有辦法了嗎？

《勞動合同法》第四十八條中有一句話：勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的。

關(guān)鍵就在于“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”這幾個字。

因此公司可以證明不具備繼續(xù)履行勞動合同的條件，如崗位撤銷，部門撤銷，因為客觀因素導(dǎo)致繼續(xù)履行勞動合同的條件和基礎(chǔ)已經(jīng)不存在。

簡而言之，就是公司說：回來不行，我愿意給錢，行嗎？大爺。

員工說：不行，我不要錢，我就想回來上班，為公司做貢獻。沒崗位我可以接受崗位調(diào)整。同時積極向公司發(fā)出返崗申請。

至于這種情況下法院會怎么判，老曾也不知道。

因為每個案子情況不一樣。有判決的無法履行給錢的（公司喜笑顏開）；有判公司“勞動合同不能繼續(xù)履行”證據(jù)不充分，員工回公司上班的（公司愁眉苦臉）。

所以，解除不能任性，尤其是企業(yè)單方解除。一旦被判定為違法解除，后果很嚴重！

以上是老曾關(guān)于企業(yè)違法解除的知識分享，關(guān)注老曾說人力，學(xué)習(xí)更多勞動法知識！