建立下載視頻BT種子的搜索引擎網(wǎng)站，一審判十年二審改判三年。

網(wǎng)絡(luò)色情犯罪實(shí)務(wù)研究

張洪強(qiáng)律師刑事實(shí)務(wù)研究節(jié)選

案情簡(jiǎn)介：

2017年3月份以來(lái)，被告人龔某某在互聯(lián)網(wǎng)上建立了xxxx.com、xxxx.com、xxxx.com等二十余個(gè)可以提供他人下載淫穢視頻的“BT種子”和“磁力鏈接”的網(wǎng)站，并通過(guò)掛載廣告的方式從中牟利。經(jīng)鑒定，其所建網(wǎng)站中含淫穢視頻588部。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)偵查人員使用電腦打開(kāi)被告人龔某某設(shè)立的多個(gè)網(wǎng)站，輸入“xxxx”“xxxx”“xxxx”“xxxx”等關(guān)鍵詞搜索出多個(gè)包括敏感信息的標(biāo)題，后使用迅雷下載軟件下載視頻588部，經(jīng)鑒定均為淫穢物品。

本案證據(jù)情況：

1、受案登記表、抓獲經(jīng)過(guò)、發(fā)破案經(jīng)過(guò)、指定管轄文件。

2、扣押決定書(shū)及扣押清單。

3、電子數(shù)據(jù)提取固定清單。

4、電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場(chǎng)提取筆錄

5、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄。

6、情況說(shuō)明。

7、重復(fù)視頻明細(xì)。

8、網(wǎng)站列表。

9、xx市公安局淫穢物品鑒定書(shū)。

10、戶(hù)籍信息、電話(huà)查詢(xún)記錄。

11、被告人的供述。

一審法院以傳播淫穢物品牟利罪判處被告人龔某某有期徒刑十年，被告人上訴，青島市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，改判被告人三年有期徒刑。

總結(jié)反思：

1、龔某某在主觀方面與典型意義上傳播淫穢物品牟利罪的直接故意不同。其設(shè)立的網(wǎng)站基于互聯(lián)網(wǎng)爬蟲(chóng)技術(shù)而自動(dòng)獲取互聯(lián)網(wǎng)上的BT種子文件信息，其認(rèn)識(shí)到爬蟲(chóng)程序所搜索到的部分BT種子信息可能會(huì)被用于下載淫穢視頻，但為了增加觀看廣告的流量而放任這一結(jié)果的發(fā)生，故其主觀上雖對(duì)牟利是追求、希望的直接故意，但對(duì)傳播淫穢物品持放任的態(tài)度。

2、沒(méi)有證據(jù)證實(shí)龔某某與BT種子所關(guān)聯(lián)的淫穢視頻發(fā)布者之間存在共謀，其網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)可以下載到淫穢視頻，是BT種子、淫穢視頻上傳者的直接故意和龔某某的間接故意交織在一起共同作用的結(jié)果。在此情形下，要求龔某某承擔(dān)與典型意義的淫穢網(wǎng)站等具有直接故意的淫穢物品傳播牟利者相同的刑事責(zé)任，違背罪責(zé)刑相一致的原則。

3、龔某某在客觀行為及危害結(jié)果上與典型意義上傳播淫穢物品牟利罪的行為、結(jié)果亦不同。

典型意義上利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品牟利罪的行為及結(jié)果應(yīng)當(dāng)是，淫穢網(wǎng)站、實(shí)時(shí)通信軟件建立的群聊、聊天室的控制者等以直觀展示的方式實(shí)施，傳播者直接將淫穢視頻鏈接放到網(wǎng)站提供給他人點(diǎn)播，或直接展示播放，或直接提供下載服務(wù)。

而龔某某的行為只是設(shè)置爬蟲(chóng)程序在互聯(lián)網(wǎng)上搜索各類(lèi)BT種子信息，這些BT種子信息中包含部分含有淫穢視頻的BT種子信息，其并非是淫穢視頻的直接提供者。其行為的結(jié)果也表現(xiàn)為，通過(guò)特定關(guān)鍵詞搜索到包含淫穢視頻BT種子信息的網(wǎng)站用戶(hù)不能直接看到淫穢視頻的內(nèi)容，必須通過(guò)搜索到的信息將BT種子下載后，再通過(guò)另外的下載軟件才有可能將淫穢視頻下載觀看。其行為和結(jié)果與典型意義上傳播淫穢物品牟利罪直接陳列的行為、結(jié)果均存在差異，具有一種基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的非直觀性，就此單純以其網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫(kù)中所能搜索到包含特定關(guān)鍵詞的BT種子信息能夠下載的淫穢視頻數(shù)量對(duì)其量刑，亦有違罪責(zé)刑相一致的原則，原審判決量刑明顯過(guò)重。

4、龔某某傳播淫穢物品牟利行為的傳播范圍、違法所得根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定。本案中并無(wú)充分證據(jù)證實(shí)其網(wǎng)站通過(guò)用戶(hù)搜索BT種子下載淫穢視頻的傳播范圍，其有關(guān)經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站獲利50余萬(wàn)元的供述一方面沒(méi)有客觀證據(jù)等印證，另一方面也不能區(qū)分其中的合法收入與違法所得。

5、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)》根據(jù)公正審理相關(guān)刑事案件的現(xiàn)實(shí)需要，規(guī)定：“對(duì)于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責(zé)任時(shí)，鑒于網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)的特點(diǎn)，不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息的數(shù)量，還應(yīng)充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對(duì)象是否涉及未成年人等情節(jié)，綜合評(píng)估社會(huì)危害性，恰當(dāng)裁量刑罰，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)?！?/p>

綜上，本案給予BT種子文件信息所下載的淫穢視頻數(shù)量和違法所得情況與相關(guān)司法解釋中的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定情形不同，本案不宜適用相關(guān)司法解釋中的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

張洪強(qiáng)律師，專(zhuān)注于網(wǎng)絡(luò)犯罪研究。