搭建運營黃色淫穢網站怎么判刑？制作開發色情直播平臺判幾年？

傳播淫穢物品牟利罪（二）色情網站、淫穢直播類色情犯罪研究

本文分兩部分：

第一部分：定罪量刑標準。

第二部分：如何爭取無罪和罪輕的處罰。

網絡色情犯罪案件，屬于新型犯罪，與傳統犯罪不同，我們律師要想在此類案件處理中，維護好涉案人員的合法權益，必須對此類案件有深入的研究。

張洪強律師辦案經驗總結，禁止轉載復制。

第一部分：色情網站、淫穢直播平臺類涉黃犯罪的定罪量刑標準。

此類網絡涉黃犯罪取證難、定罪難、定性爭議大。

1、被抓了，不一定被判刑。

①王某涉嫌黃色直播平臺案件，因證據無法證實王某系涉案直播平臺股東或者其參與平臺經營管理、分紅，檢察院不起訴撤銷案件。

②張某在“老司機”平臺淫穢直播案， 無法查清違法所得數額及注冊會員人數，被抓獲后，不起訴撤案。

2、定性爭議大，不同的辦案人員可能有不同的判決結果。

①嚴某傳播淫穢物品牟利案，一審被判10年，二審法院維持10年判決，再審后江蘇省高級人民法院改判兩年兩個月。

③楊某“花狐”直播平臺傳播淫穢物品牟利案，一審被判十年，二審青島中院由十年改判五年。

②何某LOLO直播案件，一審法院判決何某構成傳播淫穢物品牟利罪，判決十年六個月，中山市中級法院經二審，將罪名改為組織淫穢表演罪，刑期改判為七年。

一、具體定罪量刑標準：

黃色網站、色情直播類犯罪常見的涉嫌罪名有：

1、傳播淫穢物品牟利罪。

制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無 期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

2、組織淫穢表演罪。處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

3、傳播淫穢物品罪。傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第二部分：如何爭取無罪和罪輕的處罰。

一、掌握此類案件的專業知識。

此類案件，屬于新型網絡犯罪，與傳統犯罪不同，證據都存儲上網絡上，易滅失和篡改，存在取證難、定罪難的特點。我們律師要想處理好此類案件，必須了解這類案件的特點，掌握此類案件的專業的知識。

（1）服務器和運營團隊大部分在境外，很難查獲。

（2）核心人員身份多重偽裝溯源難。

（3）形成成熟的黑色產業鏈，多用境外聊天軟件聯系，追查難。

（4）涉黃網站、APP反復更換域名、換皮，取證難、并案難。

（5）直播人數、直播內容 、彈幕內容、評論、禮物記錄難以取證查清。

（6）涉案金額難以確定，專業黑產支付團隊的操作使得此類案件金額難以查清，此外，充值、刷禮物、打賞、賣卡密、私下收取紅包、廣告費、會員費等各項收入，除了難以查清外，還無法區分色情收入和其他收入。

二、爭取事實不清、證據不足，爭取不公訴、撤案、罪名不成立。

1、切斷色情網站、直播app與犯罪嫌疑人的關聯性證據。

我們律師在辦理此類案件時，要掌握網站的追蹤溯源的常見方法以及證據問題。大部分色情網站、涉黃直播平臺在境外服務商租用服務器、域名，核心人員身份多重偽裝溯源難，使用第四方支付平臺或黑戶進行資金交易，使得難以形成指控犯罪的證據鏈，尤其是在在暗網搭建色情網站、論壇，更是難以追蹤溯源。

①審查電子證據：網絡痕跡。服務器、域名，ip地址。

②審查資金鏈證據：使用第四方支付平臺或黑戶進行資金交易。

③人員鏈證據：人員組織架構是否查清。

網站開設者、運營者、家族長、涉黃主播。形成產業鏈。

2、爭取將關鍵內容認定為事實不清，包括：

①圖片數量是否查清。

②視頻數量是否查清。

③數據流（點擊量）是否查清。

④用戶信息（注冊會員數）是否查清。

⑤獲利金額是否查清。

⑥直播人數、直播內容 、彈幕內容、禮物記錄是否查清。

例如,王某等人案，公安機關指控王某某等人成立工作室，在網上下載淫穢視頻，經過處理后將淫穢視頻上傳至該工作室開設的網站上,并以吸收會員收取會員費的方式牟利，共吸收會員500余人，最終爭取到撤案不起訴，就是因為無法查清上傳的視頻數量、點擊量、發展會員人數及獲利金額。蓋檢公訴刑不訴〔2019〕17號。

二、如果不能爭取到撤案和無罪，就要以專業思維爭取最輕的處罰，爭取能降低刑期和罰金。

1、從定性上爭取最輕的罪名。

色情網站、淫穢直播類行為最常見的罪名有三個：①組織淫穢表演罪，②傳播淫穢物品罪，③傳播淫穢物品牟利罪。

三個罪名中，處罰最重的是第③個罪名傳播淫穢物品牟利罪。例如LOLO直播平臺淫穢直播案，主犯何某一審被判決構成傳播淫穢物品牟利罪，判決有期徒刑十年六個月，何某不服，上訴，中山市中級法院二審后認為，對何某的罪名認定錯誤，改判為組織淫穢表演罪，刑期改為七年。

此案爭取到改定罪名的原因是：

①淫穢主播在LOLO直播平臺上的表演是即時性的，僅有當時在線觀看的觀眾可以看到。

②在案證據未反映LOLO直播平臺具有點播、回放或下載視頻的功能，一旦淫穢表演者結束表演，觀眾即無法反復觀看，亦無法轉給他人觀看，無法將淫穢視頻二次傳播。

所以，我們律師在辦理此類案件時，要對涉案的網站、app的功能特性非常了解，并能真正理解傳播淫穢物品牟利罪與組織淫穢表演罪的區別，兩個罪名區別的關鍵是，淫穢內容是否是即時性的，是否具有點播、回放或下載視頻的功能，是否能二次傳播。

我們律師需要特別注意的是，現在很多淫穢色情網站、APP兼具有直播和云播功能，對于此種情況的案件，該如何爭取到有利的定性考驗著我們的智慧。

2、從注冊會員數角度爭取最輕的處罰。

會員制方式的色情平臺， 注冊會員人數的多少，直接關系到刑期的高低，如果構成傳播淫穢物品牟利罪的，注冊會員達二百人以上的就構成犯罪，注冊會員1000人以上5000人以下的，3到10年有期徒刑，注冊會員5000人以上的，10年以上有期徒刑無期徒刑。

要注意以下幾個方面：

①服務器數據是否獲取，很多網站以及APP的服務器在境外，警方無法查獲，可能無法獲取注冊會員數的相關證據。

②對偵查機關通過遠程勘驗等方式獲取到服務器數據的，要注意審查，是否存在重復IP注冊會員的情況，是否存在注冊會員數是否存在虛擬注冊的情況。

③要注意注冊會員數與充值金額的差距問題，如果差距過大，則可以說明，注冊會員數存在虛假注冊的情況。

楊某案件，公安機關通過遠程勘驗，抓取某色情平臺服務器數據，證明該色情直播網站注冊會員為7781人，一審法院根據該注冊會員數，判決被告人十年有期徒刑，被告人不服，上訴稱，實際注冊會員也就一到兩千，青島中級法院經審理認為，因境外服務器關閉，公安機關在遠程勘驗過程中，未能對是否存在重復IP注冊會員的情況進行勘驗核實，不排除后臺導出的注冊會員人數存在虛擬注冊的可能，中級法院認定該淫穢直播平臺注冊會員數無法確切認定，將被告人刑期由十年改判為五年。

3、從傳播量、點擊量角度爭取最輕的處罰。

用戶觀看次數、點擊量等證據關系到被告人刑期的高低，如果構成傳播淫穢物品牟利罪的，實際被點擊數達到一萬次以上的就構成犯罪，五萬次以上，二十五萬次以下的，三到十年有期徒刑，點擊量二十五萬次以上的，十年以上有期徒刑無期徒刑。

所以，我們律師在辦理此類案件時，一定要認真審查有關點擊量、傳播量證據，慎之又慎。

很多案件中，色情網站、APP的服務器都在境外，偵查機關無法獲取服務器數據，沒有服務器數據如何確定點擊量。我們在辦理案件時，要注意：

①遠程提取服務器數據的程序的合法性的問題。 黎某等人色情平臺案件，公安機關006號遠程勘驗記錄，只有勘驗人簽字，沒有見證人簽字，程序違法，最終該證據被推翻，未被采納。

②主播頁面上的觀眾數是否有虛增。很多直播平臺為了營造紅火的假象會有虛增觀眾數的情況，有可能觀眾數是平臺用機器人刷的虛假流量。

③網站頁面顯示的查看數、不能被簡單認定為“實際點擊數”。

在很多案件中，由于服務器在境外，查看次數一般難以查清，未經第三方鑒定，無法確定數量是否準確。

很多網站頁面上顯示的“查看次數”包含了自動播放次數、重復點擊數、自點擊數、無效點擊數等，不能等同于為“實際被點擊數”，在無法剔除同個IP重復點擊的數量的情況下，無法計算實際被點擊數。

例如：

①隆某、蔣某案件中，廬江縣法院認為“因公訴機關提供的證據不能排除在手機APP平臺中具有虛假計數、自點擊數、無效點擊數、重復計數等情形，故不能認定是被告人隆某、蔣某傳播淫穢電子信息的“實際被點擊數”。

②林某案件中，公安機關出具情況說明，可證實因未查扣到涉案網站的服務器，對點擊量3285138次中是否存在重復點擊無法排除，有效點擊量無法統計，且被告人林某亦辯解對點擊量3285138次如何統計不清，故法院認定點擊量3285138次不宜作為定案依據。

4、降低違法所得的金額。

違法所得金額不只關系到刑期的高低，還牽扯到退贓金額以及罰金的多少。面對各種禮物記錄和轉賬記錄，公安機關很難查定其資金流水性質。

①龔某傳播淫穢物品牟利罪一案，被告人龔某口供說自己經營涉案網站獲利50萬，一審法院根據口供認定龔某違法所得50萬元，判決龔某有期徒刑十年，并處罰金人民幣二十萬元。

二審青島市中級法院認為，龔某有關經營網站獲利50余萬元的供述一方面沒有客觀證據等印證，另一方面也不能區分其中的合法收入與違法所得，青島中院最終認定為：獲利金額不清，將刑期由十年改判三年，將罰金由20萬改判為10萬元。

②楊某案件，楊某銷售桃花島、ROSE、COLCR等聚合平臺的卡密，楊某自己口供承認，銷售“卡密”5萬余個，違法所得約4萬余元，后楊某翻供，說自己沒有這么多獲利，最終法院認為，僅有被告人楊某的口供，沒有其他證據證明，楊某的獲利金額的供述不被采納。

③陳某等人案件，檢察院指控陳某違法所得350萬，但陳某辯解，其有合法收入200萬，違法所得只有150萬，最終鷹潭市余江區法院認為檢察院指控獲利350萬證據不足，根據有利于被告人的原則，按照其口供，認定其有合法收入部分，只認定違法所得150萬元。

我們律師在辦理案件時，要注意違法所得的證據要求，掌握降低違法所得的常見思路和技巧。

①要審查網站中是否含有正常視頻，有些色情網站中含有正常影視視頻，對于正常影視的的卡密收入、會員費、廣告費等收入，不應算作違法所得。

②要審查直播APP中是否有正規直播間，正規直播間的打賞收入要從違法所得中扣除。是否有證據證明打賞的錢都流入涉黃直播間，還是流入正規直播間。

③色情主播的收入是在色播期間收到的打賞，還是在正常直播時收到的打賞。例如有些直播在直播大廳進行正常直播時也會收到很多打賞，對正常直播期間的收入，應該予以扣除。由于網紅主播的直播收入非常可觀，一旦以直播收入作為定罪依據，則很可能達到“情節嚴重”和“情節特別嚴重”。

例如，文某某在“亞洲熱”“小師妹（小姐姐）”“小可愛”“大咖秀”“80（夢幻城）”“UT”等網絡直播平臺進行淫穢直播，在淫穢直播前文某某會先進行正常直播（如聊天、唱歌等），在此期間觀眾也會刷送禮物，等直播間觀眾多了之后才開始淫穢直播，珠海市斗門區法院認定，正常直播產生的收益，不應計算到其傳播淫穢物品牟利的金額中。

此網絡色情犯罪屬于新型網絡犯罪，與傳統犯罪不同，我們律師要想在此類案件處理中，維護好涉案人員的合法權益，爭取到無罪和罪輕，必須對此類案件有深入的研究，掌握此類案件的專業知識，如果我們沒有接觸過研究過這個圈子是很難了解這個圈子的運行機制以及特點，在和犯罪嫌疑人交流的時候可能就很難，很難形成一種配合的默契，可能無法找到案件的一些有利因素和證據的突破口。

作者：張洪強律師，專注于網絡色情類犯罪辯護研究。