假冒注冊商標罪：無實際交易，也可按照合同價格計算非法經(jīng)營數(shù)額

作者：廣強知產(chǎn)刑案團隊（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

在假冒注冊商標類刑事案件中，對于扣押的假冒產(chǎn)品，究竟價值多少錢，是一個比較關鍵的問題，因為這類案件是按照非法經(jīng)營數(shù)額計算當事人的刑期及罰金的，數(shù)額的多少不但關系到當事人的自由，還關系到當事人要繳納多少罰金。在司法實務中，司法機關通常傾向于按照正品的市場中間價格計算扣押的假冒產(chǎn)品的價值。這種做法，不一定正確。

根據(jù)司法解釋規(guī)定，如果司法機關能夠查清假冒產(chǎn)品的實際銷售平均價格或者標價，就按照實際銷售平均價格或者標價計算假冒產(chǎn)品的價值。如果無法查清實際銷售平均價格或者標價的，才按照正品的市場中間價格計算假冒產(chǎn)品的價值。這意味著有三種計算假冒產(chǎn)品的價值的方式，分別為按照實際銷售平均價格計算、按照標價計算、按照正品的市場中間價格計算。這三種計算依據(jù)中，優(yōu)先按照實際銷售平均價格、標價計算；只有在這兩種方法無法查清的情況下，才能按照正品的市場中間價格計算。

按照正品的市場中間價格計算，得到的數(shù)額通常比實際價值要大，這在無形之中加重了當事人的刑罰，也多罰了當事人的罰金，有違罪責刑相適應原則，對當事人極不公平。因此，在假冒注冊商標類刑事案件中，積極配合司法機關查清假冒產(chǎn)品的實際銷售平均價格，或者在審查起訴階段，閱卷之后，根據(jù)卷宗中的證據(jù)材料，說服司法機關按照實際銷售平均價格計算假冒產(chǎn)品的價值，就十分重要了。

第一，就算假冒產(chǎn)品沒有銷售出去，訂購合同在認定實際銷售平均價格中也具有重要意義。

在現(xiàn)實生活中，在交易過程中，買賣雙方都會約定交易價格、交易數(shù)量。為了慎重起見，有時候，雙方還會簽訂買賣合同。如果這份合同是雙方真實的意思表示，哪怕最終交易沒有成功，合同也可以作為一份重要證據(jù)，用來證明實際銷售平均價格。

林某能與外商客戶簽訂合同，約定以每雙人民幣25元、23元的價格銷售假冒“阿迪達斯”男、女款運動鞋給外商客戶。

林某能大量買進假冒的“阿迪達斯”、“耐克”運動鞋存放于家中，打算將其銷售出去時被查獲，當場扣押到假冒“阿迪達斯”注冊商標運動鞋90箱、假冒“耐克”注冊商標運動鞋60箱，根據(jù)鑒定，這批假鞋的市場中間價格為人民幣1224480元。

這個案件中，林某能對其銷售假冒注冊商標的商品行為供認不諱，但是提出司法機關鑒定出來的價格過高，這批假冒鞋子不值這么多錢，但是一審法院沒有采納林某能的意見，判處其有期徒刑三年，并處罰金九十萬元。林某能不服一審判決，提出上訴，二審法官經(jīng)過閱卷、會見當事人，參考辯護律師的意見，發(fā)現(xiàn)存在如下證據(jù)可以證明假冒產(chǎn)品的實際銷售平均價格：

第一，外商W**Y證言。其是在經(jīng)商，將中國買的鞋子運輸?shù)桨＜百u掉，約在5月至7月間，其在晉江朋友的倉庫里看到兩款鞋子并談好買賣情況，準備買到埃及去賣，但之后運輸公司說埃及不允許進口“阿迪達斯”牌鞋子，沒有辦法運到埃及，其就跟該朋友說不要這批鞋子了，后來也沒有再說到這些鞋子的事；當時這兩款鞋子談好的價格是男鞋每雙25元、女鞋每雙23元，雙方有簽了一份簡單的合同，沒有支付定金，后來沒有買成也沒有再支付任何費用；除了這次的聯(lián)系外，其有向這名朋友購買過其他沒有任何品牌的鞋子；并辨認被告人林某能即晉江朋友。

第二，林某能的供述。其所要賣的兩批假冒鞋子實際是有合同的，簽訂的是“訂購單”，有寫明鞋子式樣、交易數(shù)量及價格，簽訂合同時其沒有核對對方身份，買方的簽名分別是“W**Y”；之前是因緊張才說沒有合同的。當日并提供兩份訂購單。放在家里的貨物是準備賣給一名中東男子的，后來該男子可能是不要了就沒有聯(lián)系其發(fā)貨，這批貨是向河北男子買來的，也聯(lián)系不上了。

第三，訂購單。林某能與證人W**Y簽訂單據(jù)的情況，體現(xiàn)訂貨日期2012年6月14日，出貨日期2012年7月10日。

第四，兩名工人的證言。當時有一個中國女孩子帶著一個外國人來商鋪看鞋子，但不清楚交易價格是多少。

這個案件中，林某能歸案后，一直穩(wěn)定供述，其欲將上述假冒運動鞋賣給外國男子“W**Y”。

林某能的供述與“W**Y”、兩名工人的證言能夠相互印證，也能與訂購單相互印證，可以形成完整的證據(jù)鎖鏈，足以認定訂購單上的價格就是實際銷售價格，即應以每雙人民幣25元、23元的價格計算假冒運動鞋的價值，于是二審判決改變了一審判決的認定，按照訂購單上的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，由于數(shù)額變小了，二審判決改判林某能二年有期徒刑，緩期三年執(zhí)行，并處罰金六十萬元。由于計算依據(jù)的改變，林某能由三年有期徒刑（實刑）變成了二年有期徒刑（緩刑），罰金也由九十萬變成了六十萬。

證據(jù)如此充分，一審判決為什么視而不見呢？我們認為可能有三個原因：

第一個原因是假冒產(chǎn)品還沒有銷售出去，還不足以證明這是實際銷售價格。其實這種想法是不成立的，在計算非法經(jīng)營數(shù)額的選擇方式中，還有一種是按照標價計算，在實際銷售過程中，當事人往往不會按照標價銷售，而是在標價基礎上打折銷售。在認定有利于當事人的事實時，我們認為要注意證明標準，不能拔得太高。

第二個原因是在司法實務中，絕大部分假冒注冊商標案件都是按照市場中間價格計算假冒產(chǎn)品的價值，一審判決已經(jīng)形成思維慣性了。

第三個原因，按照市場中間價格計算出來的非法經(jīng)營數(shù)額更大，小案變大案。

第二，有時候，需要警惕司法機關按照商標權利人出具的價格說明計算非法經(jīng)營數(shù)額。

在司法實務中，通常由商標權利人出具書面材料，認定涉案產(chǎn)品是正品還是假冒產(chǎn)品，雖然利害相關，但也無可厚非，因為是不是假冒產(chǎn)品，除了被告人(犯罪嫌疑人)之外，就只有商標權利人最清楚了。

但很多時候，商標權利人除了會出具書面材料證明涉案產(chǎn)品是不是假冒產(chǎn)品之外，還會額外出具一份書面材料，說我們公司的產(chǎn)品價格是多少，這批扣押的產(chǎn)品總共價值多少錢。

對于這份價格說明，司法機關要不要采納呢？我們認為，司法機關可以酌情參考一下，但絕對不能將其作為認定涉案產(chǎn)品價格的依據(jù)。

王某華在杭州市蕭山區(qū)某廠房內(nèi)，未經(jīng)“STIHL”注冊商標所有人許可，在生產(chǎn)的油鋸導板上使用“STIHL”注冊商標，共計生產(chǎn)出標有“STIHL”注冊商標的油鋸導板共計8740片。被侵權單位安德烈.斯蒂爾股份聯(lián)合公司出具價格證明，認定在中國市場銷售上述相同型號產(chǎn)品的零售價共計3465730元。這個案件中，原審就是按照3465730元的非法經(jīng)營數(shù)額，判處王某華有期徒刑三年九個月，并處罰金175萬元。

這種按照商標權利人的價格說明計算非法經(jīng)營數(shù)額的做法是嚴重違法的。理由如下：

第一，商標權利人與本案的處理有嚴重的利害關系，根據(jù)其出具的價格說明計算非法經(jīng)營數(shù)額，存在既當運動員又當裁判員的嫌疑。

第二，商標權利人的產(chǎn)品投放市場后，這些產(chǎn)品是通過各種各樣的代理商、店鋪銷售出去的，商標權利人的價格實際上只是建議銷售價格，未必與實際銷售價格一致，因此商標權利人也不具備出具正確的價格說明的能力。

第三，在現(xiàn)實生活中，存在更好的、更加真實可靠的認定方法。根據(jù)司法解釋規(guī)定，假冒產(chǎn)品的市場中間價格是根據(jù)鑒定得出來的，那就意味著必須由當?shù)氐奈飪r部門，通過市場調(diào)研的方式，才能得到一個正確的結果，而且這個結果必須以鑒定的方式作出，不能以價格說明的方式作出。在刑事司法實務當中，商標權利人的價格說明實際上一份書面的被害人陳述，物價部門的鑒定意見實際是一份專家意見，兩者的權威性不可同日而言。

所以，我們認為，由于利害相關等原因，根據(jù)商標權利人的書面材料認定涉案產(chǎn)品是正品還是假貨，那是迫不得已而為之。在認定涉案產(chǎn)品價格的時候，由于具有其他更好的選擇，不能按照商標權利人的書面材料認定涉案產(chǎn)品的價格(非法經(jīng)營數(shù)額)。