假冒注冊(cè)商標(biāo)：商標(biāo)的描述性使用，不應(yīng)構(gòu)成犯罪？

作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

商標(biāo)合理使用是商標(biāo)侵權(quán)案件中的常見抗辯理由，在刑事領(lǐng)域，商標(biāo)的合理使用，也可為涉假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的被告人之救命稻草?？偟膩碚f，商標(biāo)合理使用包括“描述性合理使用”與“指示性使用”。何為“指示性使用”？其指行為人為了標(biāo)明商品或服務(wù)的用途，使公眾了解與產(chǎn)品有關(guān)的真實(shí)信息，善意地使用他人的商標(biāo)。商標(biāo)的描述性使用，是指行為人在商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中使用他人商標(biāo)中所包含的公共領(lǐng)域內(nèi)的描述性信息。

商標(biāo)的描述性使用來源于我國《商標(biāo)法》，其規(guī)定：注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。法律之所以規(guī)定商標(biāo)的描述性使用不構(gòu)成侵權(quán)，其中一個(gè)重要的原因是，為了保護(hù)經(jīng)營者對(duì)自身商品進(jìn)行描述的自由，而這種描述通常所使用的是由通用名稱、地名、圖形等顯著性較弱的商標(biāo)，常見于地理標(biāo)志、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)等。同時(shí)，法律允許行為人對(duì)涉訴商標(biāo)描述性使用，亦是平衡社會(huì)公益與商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)專有權(quán)，以防止商標(biāo)權(quán)人無限制地?cái)U(kuò)張商標(biāo)性權(quán)利，無規(guī)則地圈占公共資源。

當(dāng)然，商標(biāo)的描述性使用亦存在邊界，一旦突破正當(dāng)使用的邊界，則會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。那么，在涉商標(biāo)犯罪案件中，如何證實(shí)被告人對(duì)涉訴商標(biāo)的使用是描述性使用？

從客觀上來說，被告人對(duì)涉訴注冊(cè)商標(biāo)是非商標(biāo)性使用，僅在描述商品特點(diǎn)的范圍內(nèi)以合理方式使用。商標(biāo)的使用是指發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別功能的使用，這種使用行為所導(dǎo)致的法律后果是構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)；反之，非商標(biāo)使用行為則不認(rèn)定為侵權(quán)行為。描述性使用是對(duì)涉訴商品標(biāo)識(shí)的非商標(biāo)性使用，例如為了表述該商品來源于某地，而使用商品生產(chǎn)地的地名；例如使用注冊(cè)商標(biāo)中所含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；或例使用注冊(cè)商標(biāo)中直接表示商品或者服務(wù)的性質(zhì)、用途、質(zhì)量、主要原料、種類及其他特征的標(biāo)志；再例，規(guī)范使用自己的企業(yè)名稱或其字號(hào)等。

舉一個(gè)實(shí)證案例，“魯錦”織造工藝歷史悠久，系山東魯西南地區(qū)的民間純棉手工紡織品，被登記為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。在1999年，山東魯錦公司將“魯錦”注冊(cè)為商標(biāo)。鄄城魯錦公司為了表明其產(chǎn)品是魯錦面料的，其生產(chǎn)技藝符合魯錦的生產(chǎn)特點(diǎn)，故在其制作的包裝盒、包裝袋上使用“魯錦”兩字。由此，被控訴涉嫌侵權(quán)。在該起案件中，法院認(rèn)為，“魯錦”系山東民間手工棉紡織品的通用名稱，這種名稱，是一種無形的公共資產(chǎn)，應(yīng)為該地區(qū)生產(chǎn)、經(jīng)營者共同享有，故其商標(biāo)所應(yīng)具備的顯著性區(qū)別特征趨于弱化。相應(yīng)地，其作為商標(biāo)被保護(hù)的特性亦應(yīng)弱化。鄄城魯錦公司在包裝盒上使用“魯錦”字樣僅是為了對(duì)其商品的面料、質(zhì)量進(jìn)行描述，而并非作為商業(yè)標(biāo)識(shí)予以使用，因此不會(huì)造成相關(guān)消費(fèi)者對(duì)商品來源的誤認(rèn)和混淆，其行為是對(duì)“魯錦”商標(biāo)的合理使用，并未侵犯“魯錦”注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)。

從主觀上來說，被告人是否為出于善意而使用涉訴商標(biāo)，即其是否有假冒他人品牌的主觀故意，是否存在搭便車，蹭大牌的意圖。在這一層面上，我們可以通過以下情節(jié)，予以分析被告人是否具有善意。我們可以通過辨析被告人對(duì)涉訴商標(biāo)是否突出性使用，例如將描述性詞匯置于商品或服務(wù)的顯著位置，或采用放大字體、美化處理等方法使該標(biāo)識(shí)明顯突出，或?qū)⑾嚓P(guān)的說明性文字、企業(yè)名稱等略去，或?qū)⒁逊降纳虡?biāo)、企業(yè)名稱等置于不明顯的位置。若有上述情形，則多被推定具有惡意，不能認(rèn)定為描述性使用。反之，假如被告人在使用涉訴商標(biāo)時(shí)，在商品包裝外觀上附帶一些說明性文字，例“主要成份”、“功能”、“產(chǎn)地”等等文字的，且與周邊字體、顏色等并未突出使用，通常認(rèn)為是善意。

例如在“黃金比例”一案中，法院認(rèn)為，豐美公司在其商品包裝上突出使用了已被注冊(cè)的“黃金比例”商標(biāo)，該標(biāo)識(shí)標(biāo)注在顯著位置，已超出一般描述性文字的表現(xiàn)形式，并且豐美公司使用的“黃金比例”字體與涉訴注冊(cè)商標(biāo)字體幾乎一致，“黃金比例”位于“商標(biāo)”與“食用植物油”之間，用兩個(gè)半圓弧的曲線圍繞“黃金比例”四個(gè)字，與益海嘉里公司在同種類商品上使用“黃金比例”商標(biāo)及其裝飾的方式一致，豐美公司對(duì)涉訴商標(biāo)的使用行為不能認(rèn)定為“正當(dāng)使用”。

從涉訴商標(biāo)的使用效果上來判斷，被告人的使用行為是否會(huì)致使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生混淆及誤認(rèn)。商標(biāo)的基本功能在于使相關(guān)公眾通過商標(biāo)識(shí)別不同商品或服務(wù)的來源，這種識(shí)別功能是為消費(fèi)者識(shí)別被標(biāo)識(shí)的商品來源提供保障，避免相關(guān)公眾對(duì)不同來源的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。如何判斷造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)？足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是指相關(guān)公眾誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)所標(biāo)示的商品來自同一市場主體，或者雖然認(rèn)為兩者所標(biāo)示的商品來自不同的市場主體，但是誤認(rèn)為使用兩者的市場主體之間存在經(jīng)營上、組織上或法律上的關(guān)聯(lián)。此外，判斷造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)，應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，并參考商品或服務(wù)的具體特點(diǎn)、差異大小、價(jià)格高低、知名度等因素綜合判斷。

結(jié)語：通常情況下，商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者是表達(dá)商品的原料、功能、質(zhì)量、用途、數(shù)量等特征的標(biāo)識(shí)，是不能被認(rèn)定為具有顯著性的標(biāo)識(shí)，因此，按理是不能被注冊(cè)為商標(biāo)的，但是這種標(biāo)識(shí)在當(dāng)?shù)匾呀?jīng)被長期使用了，并且還形成一定的知名度，能夠起到識(shí)別商品的來源功能，此時(shí)也可以注冊(cè)為商標(biāo)。常見于各種地理標(biāo)志、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)。此時(shí)，被告人為了表達(dá)自己的商品的地點(diǎn)來源、質(zhì)量、制作工藝、種類名稱等產(chǎn)品特征，而善意地將涉訴商標(biāo)使用在涉訴商品上，起到表達(dá)產(chǎn)品特征作用的，則應(yīng)認(rèn)定被告人系對(duì)涉訴商標(biāo)的正當(dāng)性使用，并不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。