不能以“間接故意型行受賄”為由，將不屬于行受賄的投資行為定罪

最近，國家監委網站刊發了一篇艾萍發表的《“間接故意型行賄”的表現及定性》文章引發了一定的關注。該文定義的“間接故意型行賄”為送錢一方“對利益輸送的可能性有認知，對行賄結果的發生采取作為或不作為方式、持有放任的心態，此類犯罪可稱為‘間接故意型行賄’”。

刑法第十四條中“明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理態度”。對于刑法中規定的故意犯罪，包含直接故意和間接故意兩種故意形態，這是理論與實踐共識。行賄罪是故意犯罪，既可以直接故意構成、也可以間接故意構成，直接故意與間接故意在定罪上無差別，在量刑上間接故意系酌定從輕情節，這是公論，原本并無稀奇。該文通過分類認定哪些是直接故意行賄，哪些是間接故意行賄，在具體案件中認定間接故意的主觀心理狀態這一實踐層面，就有一定的價值；但該文最大的“企圖”或者問題是：巧妙的利用”間接故意型行賄”這一概念，將原本不屬于行賄犯罪的情形認定為行賄。

文章列舉的幾類“間接故意型行賄”類型中，將“行賄人按照受賄人要求，實施某種投資……，行賄人明知自己的利益會受損，資金可能‘有去無回’，但為了討好受賄人，仍實施了上述行為，在主觀上對危害結果可能發生和通過此種方式輸送利益持放任的心態。”列舉的案例：

“比如，國家工作人員甲利用職務便利，為私營企業主乙謀取不正當利益后，找到乙，提出希望乙給特定關系人丙投資500萬元，用于拍攝電影。乙經委托專業機構評估，認識到投資風險極大，資金大概率‘有去無回’，但考慮到丙與甲的關系，為了討好甲，仍同意給丙投資500萬元，雙方簽訂書面投資協議。案發后經查，該投資款確實被丙用于拍攝電影，但電影最終發行失敗，投資款全部虧損。案發后，乙承認自己上述主觀認識和有‘若投資失敗就當作把錢送給甲’的想法，但同時辯稱，自己投資電影的行為是真實的，若最終電影出品上映，自己收回成本后，還可能獲得收益，因此不具備通過投資方式向甲行賄的故意。”

“該案件中，由于客觀上，乙、丙確實簽署了投資協議，且投資款真實被用于電影制作，因此投資電影并非完全掩飾甲乙雙方權錢交易的幌子和道具。乙明知投資電影特別是給丙投資電影，是一件風險極高的事項，但為了討好甲，仍然選擇同意給丙投資，根據常識常情常理能夠判斷，在認識上，乙對于投資是基于甲的職權和謀利事項，以及投資款大概率有去無回有明確的認知，在意志上，對于投資款若虧損，就當作‘把錢送給甲’持一種放任的心態，考慮到最終結果是投資全部虧損，因此乙在主觀上，具備以此方式變相向甲行賄的間接故意。”

如所周知，定罪是主客觀相統一（或表述為兼具不法與有責）的行為，如果一個行為原本在客觀上不符合罪狀規定的構成要件，這樣的行為是不可能被因為主觀上放任或者希望，就認定為犯罪的。文章列舉的該案例，巧妙地將原本客觀行為就不符合受賄罪罪狀的行為（屬于違紀），通過分析主觀心態，用所謂的“間接故意型行賄”認定客觀上就存在重大問題的行受賄犯罪。

商業機會不是財物本身，原本就有投入盈利的可能性，不能完全站在事后上帝視角，在虧損的情況下否定投資獲利的可能性

受賄罪的罪狀要求索取、收受他人財物。行賄罪要求“給予國家工作人員以財物”，行受賄罪的對象是刑法規定的財物。如果領導直接向老板要錢，投資親屬電影，老板并沒有獲取電影上映以后的投資回報，顯然是領導一方索賄。但在領導要求老板投資，并沒有剝奪老板投資回報，就不能直接將這樣的投資機會認定為“財物”。

投資拍攝電影，和其他任何投資并沒有本質區別，都需盈虧自負，需要承擔風險，有賺有賠，“風浪越大魚越貴”。即便是真如案例介紹的案情那樣，老板經過充分評估，賠多贏少。但這并不能改變投資是有可能有回報這樣的事實。即便是專業人士，對很多投資的評估也并不準確。比如，據報道，當前大賣的電影《周處除三害》在國內上映后票房過6億，但投資方在該片能過審并進入內地院線大賣的預期不高，僅以20萬美元賣斷了該片在內地的發行權。該片的投資方作為專業的投資機構和專業的從業者，能拍出這樣的優質影片，他們的判斷毫無疑問也是專業的，但即便專業人士的判斷，也會出現與市場表現迥異的情形。最終影片是否上映并大賣，取決于市場、取決于觀眾，取決于各種預料得到以及預料不到的因素。不能以事前的一個判斷，就將投資機會直接認定成為財物本身。

從法律體系解釋來看，商業機會本身也不是財物本身

刑法第一百六十五條【非法經營同類營業罪】國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員，利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。

實踐中，將本屬于將經營本單位商業機會的行為，共識是按照非法經營同類營業犯罪處理；但將本單位財物利用職務便利據為己有，顯然構成貪污罪或職務侵占罪。故在貪污罪、職務侵占罪等方面，并沒有將商業機會等同于財物本身。

在財產犯罪方面就更加明顯。盜竊、搶劫、搶奪他人占有的財物的行為，構成相應的財產犯罪；但“竊取”他人交易機會、搶占他人商機，往往是按照非法經營同類營業罪、侵犯商業秘密罪等破壞市場經濟秩序的犯罪處理，而不是按照財產犯罪處理。

在其他部門法方面，商業機會與財物也并不相同。《公司法》中并未使用“財物”概念，而是用“財產”，整部公司法，未將所謂的屬于公司的商業機會認定為公司財產。而是將謀取屬于公司的商業機會和侵占、挪用公司財產規定在截然不同的條文中。

例如《公司法》第一百八十三條規定“董事、監事、高級管理人員，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過；（二）根據法律、行政法規或者公司章程的規定，公司不能利用該商業機會”。

第一百四十七條、第一百四十八條規定公司的“董事、監事、高級管理人員”人員不能侵占、挪用公司財產。

結語

在刑法總則明確規定了故意的兩種不同類型的情況下，行受賄犯罪作為故意犯罪，原本就有“間接故意型行賄”或者“間接故意型受賄”存在空間。但不能違背行受賄法律的罪狀及客觀情況，走上“客觀不夠、主觀來湊”的錯誤路徑。

丁慧敏律師，執業于北京大成律師事務所，清華大學刑法學博士。廈門大學法學院法律碩士畢業論文評審專家、課外指導老師，天津師范大學法學院刑事風險防控中心特邀研究員，北京中醫藥大學醫藥衛生法學專業研究生校外兼職導師、湖北民族大學法學院兼職導師。

協助張明楷教授整理法學暢銷書《刑法的私塾》；在《環球法律評論》《現代法學》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學核心期刊發表論文多篇；擅長辦理職務犯罪案件，曾辦理廳局級領導干部職務犯罪案件五十余起及企業家行賄類案件（多起案件巨額核減涉罪數額）；辦理多起詐騙類（多起不予定罪）、非法集資類（由集資詐騙改變定性為非吸等）、騙取貸款類、侵犯商業秘密等知識產權類、走私類罪、妨害傳染病防治罪等重大案件，及上億數額的民刑交叉類案件（作為民事案件被告實現駁回起訴）。