程序員涉賭博犯罪（三）：從賭博功能的認定上化解涉賭風險。

張洪強律師經驗總結與研究，禁止轉載復制。

賭博功能的認定，是技術人員涉賭案件中非常重要的一環，有些案件，就是因為不能證明技術人員開發的程序、服務的網站具有賭博功能而化解了犯罪風險。

例如，在山西某起技術人員涉賭案件中，警方從公司員工電腦及手機中，提取出部分有關賭博的域名及網站信息，但這些賭博網站的具體犯罪情況尚未查實，不能僅靠域名和網站信息來認定具體的賭博功能，最終檢察院以事實不清、證據不足，對犯罪嫌疑人王某某不公訴。

我們在辦案時，在賭博功能方面，要注意從以下三個角度化解技術人員的涉賭風險：

①爭取認定為合法游戲而非賭博程序。

②程序員參與的部分不具有賭博功能。

③認定賭博功能的證據、程序是否合法、充分。

下面，我就展開說一下這三個方面。

一、將程序員參與的部分認定為不具有賭博功能。

簡單概括為兩種情況：

第一種情況：二次開發、多團隊開發，增加了賭博功能。

有些公司以及技術人員開發的程序沒有賭博功能，但是別人買來游戲程序后再次找人開發，增加了充值、提現、上下分等賭博功能，或者老板將技術人員開發好的程序，在讓另外的團隊開發，增加賭博功能。

某賭博app案件，技術人員最終沒有被處罰，就是因為技術人員只負責純邏輯部分，其他的不負責，游戲開發存在二次開發、多次開發的問題。

第二種情況：程序員參與開發的游戲本身不具有賭博功能，銀商、聯盟盟主、俱樂部會長或群主等人，通過微信群發紅包或私下交易游戲幣的方式，實現了游戲幣和人民幣的兌換，實際上，這屬于利用網絡游戲的結果，通過微信群等，開了一個外圍賭場。只要不能證明程序員“明知”該網站平臺會當成博彩運營，就不應該給他們定罪。例如我們處理的“x棋牌”app游戲涉賭案，x麻將app涉賭案，都是這種情況。

二、認定賭博功能的證據、程序是否合法、充分。

要認定某一網站、軟件程序具有上下分、充值、提現、概率性賭博功能必須要做相關的電子數據檢查、勘驗或偵查實驗。

不能僅憑網站的截圖顯示的內容，就認定程序員涉及的網站具有賭博功能。我剛處理完的某四個網站的案件，就出現這種情況，警方僅僅把相關網站的頁面進行截圖，就認定這四個網站是賭博網站，顯然證據不足，最終檢察院認為無法查實，并沒有對該四個網站的內容進行指控。

我們要注意相關勘驗或者技術偵查的程序是否合法。關于勘驗、偵查實驗的程序問題，我在第二部分已經講過，這里就不在重復。

三、爭取將涉案程序認定為合法網絡游戲而非賭博程序。

我遇到很多網絡游戲被當成賭博程序的案件，游戲開發人員被抓后都很懵，他們一直認為自己開發、服務的是合法的網絡游戲，直到被抓才發現他們開發和提供技術服務的游戲被運營者作為賭場運營，尤其是一些棋牌類、房卡類、麻將類、捕魚類游戲。

對于娛樂游戲與賭博游戲的區別，在司法實務中并未形成統一的認識，從灰色地帶到賭博罪、開設賭場罪均有涉及。這就要求我們在辦理案件時需要熟練掌握網絡游戲與賭博網站的區別標準以及證據的證明要求，以及涉案網絡游戲的具體游戲規則，找到涉案游戲規則中的有利點和模糊地帶，用專業的思維和對證據的質證把握技巧爭取認定為合法的網絡游戲而非專門用于賭博的網站。

很多網游創業者，急功近利，在設置游戲規則、發行游戲幣的時候忽視了涉賭的法律風險，給技術開發人員以及網絡服務提供者帶來了不必要麻煩。

我們在辯護時重點從以下幾個方面進行區分以找到最有利的辯護思路：

1、游戲幣與人民幣兌換方面：籌碼變現，是界定是否是賭博網站的最主要依據之一。

①網游網站或APP功能設置上是否有提現功能。

②游戲運營商與幣商（銀商）或代理群主是否存在合作或雇傭關系，由幣商或代理群主提供游戲幣的變現渠道。 網站運營者是否明知存在銀子商，是否默認鼓勵銀商存在，是否知道下線代理通過微信紅包群等形式實現玩家的賭資兌換。游戲公司是否給銀商兌換提供服務和方便，例如給銀商提供小喇叭服務，在榜單上顯示銀商的名稱、喊話等。

③游戲運營商是否存在回收游戲幣的行為。回收游戲幣有嚴格的程序要求，如果不按照程序，就涉嫌提供游戲幣的資金兌換渠道。

2、設置游戲輸贏上限方面：在每局和每日的游戲中，下注總額是否有數量限制，游戲中進行財富輸贏是否設置了上限。游戲中允許有輸贏，但應該有上限設置，將輸贏額度限定的娛樂的范圍之內，否則就將涉嫌賭博。

3、抽頭漁利方面：游戲運營商的收入模式是否根據輸贏比例進行抽水，運營者是否以固定比例從牌局池底中抽水。游戲運營商提供游戲服務，允許收取費用，但在收取費用的方式上不能采用類似賭場抽水的方式，從贏家贏取的額度中按照比例抽水，而應該采用與玩家輸贏沒有必然關系的收取方式。

4、用戶間虛擬資產轉移方面：玩家之間系統隨機配對還是自主配對，是否設置通過收取指導費、通過一方逃跑強行退出機制或其他方式實現游戲幣的轉賬功能。根據公安部、信息產業部、文化部、新聞出版總署2012年6月《關于規范網絡游戲經營秩序查禁利用網絡游戲賭博的通知》，不得提供用戶間贈予、轉讓等游戲積分轉賬服務。

5、隨機抽取情況：根據《關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》、《網絡游戲管理暫行辦法》和《文化部關于規范網絡游戲運營加強事中事后監管工作的通知》》的規定，“網絡游戲運營企業不得在用戶直接投入現金或虛擬貨幣的前提下，采取抽簽、押寶、隨機抽取等偶然方式分配游戲道具或虛擬貨幣，不得以隨機抽取等偶然方式，誘導網絡游戲用戶采取投入法定貨幣或者網絡游戲虛擬貨幣方式獲取網絡游戲產品和服務”。

作者：張洪強律師，張洪強律師博彩技術鏈犯罪研究，禁止轉載復制。有需要交流的可以百度搜索張洪強律師電話、私信。

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