張凱律師 || 順德非法經營案辯護詞——無法實現的共識

『編者注：該辯護詞是張凱律師在法庭上發表，因無底稿，助理根據現場記憶和記錄整理，并對個別口語表達略作刪減。』

我是辯護人張凱律師，現在發表我的辯護意見。

我發表辯護意見的時候，忽然發現似乎已經無話可說。因為我想說的似乎前面的律師已經都說的差不多了。

重復的我也不想說。不僅是前面的律師，我們用了11天的時間去論述這么簡單的一個問題，我們該說的實際都已經說盡了。

但是，剛才公訴人在念完他的最后意見的時候，讓我有一個極大的難過。

我難過的是：我們用了11天的時間企圖說服公訴人，感動公訴人，改變公訴人。但是，我們發現他剛才的意見似乎沒有任何的改變。

我們這些人用了11天的時間，我們可能都失敗了，這種失敗不僅僅是在法庭上，而是心靈深處的無奈與酸楚。

01

我深深地感覺到：我們生活在一個巨大的撕裂的社會當中。

剛才第一被告人講到了佛山小悅悅事件，我還特意查了查。在一個撞倒孩子，路人都可以冷漠對待的分裂社會當中，我們應該如何活下去？

然而，我認為：我們法律人應該是最容易找到共識的一群人。因為我們大家是講規則的一群人，我們可能讀過同一本書，接受過一樣的教育，參加過同一場考試……

但是，我如此吃驚地發現，我們這樣一群最容易達成共識的人，卻在今天的法庭上，連一個最普通、最簡單的問題上都沒有辦法達成共識。

我認為這恰恰是這個社會的危險所在。

我反復在想：我們辯護人和公訴人的分歧到底是在哪里？我認為至少有三點，我們與公訴人存在著無法彌合的分歧。

第一大分歧是：我們的庭審到底是遵循法律邏輯還是領導的意志？

我原來用的詞是“政治邏輯”，后來我發現這個詞不太準確，因為有些領導的意志也不符合政治邏輯。

我們在法律邏輯和領導意志這兩個邏輯下辯論，不要說11天，就是110天，我們都沒辦法達成共識。

因為，這是兩條永遠無法相交的直線。

我覺得第二大分歧是：法律具有社會指引功能，我們到底是尋求的是一個更加自由的、開放的、改革的社會，還是尋求一個更加封閉的、自守的、管轄的、壟斷的社會？

周末的時候，我去看了一下順德的博物館，讓我非常吃驚，在一個小小的城市有這么宏偉的建筑，并且去記錄著順德這個地方這些年的進步。我覺得順德的博物館所有的主題都是在告訴我們：順德人勇于接受創新和改革。

我不知道是不是它自己在吹牛，博物館有一個標語說的大意是：全國的改革看廣東，廣東的改革看順德。也就是說，順德一直是走在全國改革的前線。

什么叫改革？什么叫開放？難道像公訴人所說，因為這些材料是來自境外的，所以就有境外勢力的滲透？這能叫開放嗎？哪怕我們出去買蔬菜，我們都會覺得進口蔬菜要好一點，那個時候你怎么不說，這是境外勢力？

公訴人說出這樣的詞讓我非常吃驚，如果這樣的詞發生在我內蒙的老家，我覺得還可以理解，因為那里人從來沒說過全國改革看內蒙。但是在我們順德，是改革的前沿，是開放的前沿。我們所謂的開放就是我們要打開國門，而不是動輒境外勢力，是要勇敢的去接受外面的好的東西。

我覺得第三大分歧是：我們到底是尋求人格的獨立性，還是尋求對權貴的攀附？?

我真的為我們這11位辯護人而感到驕傲。這里的這11位辯護人，雖然沒有像公訴人一樣在未名湖畔讀過書，但是卻充滿了北大三角地的自由精神。

什么叫做人格的獨立性？人格的獨立性就是在做出這樣的一個判決或這樣的一個起訴的時候，是憑借自己的良心和專業，而不受外在的權貴，外界的權勢的干擾。

我想問公訴人：按照你的專業和良心，你真的認為這些人構成犯罪嗎？針對律師提出的各種質疑，公訴人沒有一次正面回應。我相信：你內心對自己的指控并不認同。

02

我下面說一說什么叫做法律邏輯。

我覺得在這11天的庭審里，我們的所有觀點都說盡了。今天無非就是在重復以及用不同的修辭去表達。所以我總結一下我所說的法律邏輯是什么。

第一點法律邏輯：所有指控的事實都需要證據證明。

我們注意到前面的律師也講了，部分律師與公訴人的分歧是所謂的《出版物司法解釋》第11條還是第15條，有些律師認為應該適用第15條，公訴人認為應該適用第11條。

第11條與第15條的區別，就是所謂涉案書籍是內容違法，還是只是缺少行政審批程序。

所有的指控都需要論證和證據去證明，就是說，公訴人不能像大字報一樣的告訴我們是這樣或不是這樣，而毫無論證。比如說：公訴人說有境外勢力滲透，受了外國的干涉，這就需要舉證證明。

我現在讀一讀第11條：“違反法律規定，出版印刷復制發行本解釋第一條到十條以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的出版物，情節嚴重的。”

這個條款在說什么？

它在說：第一條到第十條，規定了一系列危害社會秩序和擾亂市場秩序的事情，但是立法者又覺得沒有說完整，擔心有遺漏，法律里叫補充條款。于是有了這個條款。

但是，我們必須知道，這個條款不是可以隨便補充的，這個補充條款的內容，必須要和第一條至第十條具有共同性。否則，大家可以隨便用這個條款，那么，法律規定了前十條也就沒有意義了。

我們要看看第一條和第十條有哪些共同的地方。第一條是規定：明知是煽動分裂國家的，破壞國家統一的……。

我們說第一條是涉及到國家安全。

第二條是什么？是侵權的，侵犯了他人權利的。

第三條是什么？是復制侵權的。

第四條也是復制侵權類似的。

第五條也是。

第六條是侮辱誹謗他人的。

第七條是侮辱誹謗少數民族的。

第八條是淫穢物品的。

第九條是侵犯他人書號的。

第十條是淫穢物品的。

我們看看這十條，它有共性，就是需要有實實在在的傷害性，傷害的對象可能是國家，可能是他人的著作權，可能是未成年人，可能是少數民族。不管什么，它都有切切實實的傷害對象。

公訴人認為應該適用的第十一條。我想知道：這些涉案書籍，對誰有傷害性？

目前為止，我沒有看到一個受害人，我們倒是看到不少受益人。鄧燕祥在法庭上說了，在他們的幫助下，多少家庭得到了恢復，多少瀕臨破產、瀕臨離婚的人，婚姻重新恢復。我們只能看到正向的東西，我們沒有看到任何負面的東西。

負面的東西有沒有？或許有。

但是法律邏輯是：公訴人不能平白無故地說，而要去證明，需要舉證。證明這一起案件，涉案書籍對他人切切實實的有傷害性。

目前為止我們沒有看到任何證明。

第二、我們繼續看這個條款，“嚴重危害社會秩序”，公訴人不僅沒有證明對哪些人或群體造成了傷害，更沒有證明對于社會秩序有危害性。這些條款都是構成犯罪的要件，也都需要去證明和論述，而不是憑藉自己的感覺。

第三、擾亂市場秩序。我們這里必須要談談什么叫市場秩序？難道行政機關通過壟斷的方式去確立的規則，確立的秩序，就是市場秩序嗎？恰恰相反，我們改革開放的核心就是要去掉那些不必要的行政管制，行政管制越少，越有市場經濟，越有市場秩序。

市場經濟是建立在自由的基礎上，用無形的手來調控市場，而不是政府來調控。這已經是我們改革開放幾十年可以形成的共識了。我們由計劃經濟進入市場經濟，就是我們去掉了那些企圖通過計劃而確定的行政管制。

而似乎今天，公訴人的說法正好相反。他似乎說，你們只要違反了這種行政管制。你們就是破壞了市場秩序。真的是這樣嗎？恰恰相反，行政管制恰恰是壟斷的特征，甚至我說“非法經營罪”這個罪的本身它就是破壞市場秩序的。

所以，任何指控事實都需要證明。但，很多的指控我們只看到大字報一樣的論斷，而缺乏證明和論述。

并且，到目前為止，公訴人始終沒有舉證證明到底賣了多少本，送了多少本？

既然指控是個市場行為，我賣書才叫經營。我送朋友的，這能叫市場行為嗎？這能叫經營行為嗎？說給誰都不相信。

人家大連甘井子法院，有一個判決，就是特別把這一條作為判決無罪的理由。銷售行為和贈與行為出現混同，他們算不出來這個數量，所以事實不清，所以判無罪。

那么到目前為止，公訴人是否舉證證明了到底他們賣了多少本？我們沒有看到證據。任何的指控不能進行猜測，否則就涉嫌是出于領導意志。

所以我認為這個案件本質上是事實不清的。

當然，我也不同意適用第十五條，因為數量和定義均不符合。前面也有律師論述過。

我現在講第二點法律邏輯。

第二點法律邏輯是，針對同樣的違法行為，懲罰要具有一致性。

因為法律具有指引功能。什么叫指引功能？法律的指引功能就是：這一份判決會指導別人應該怎么做或不應該怎么做。

但大家想想，如果判這5個人有罪，法律的指引功能就完全喪失了。因為它沒有辦法指引別人。我們看到：就是這個案件中，有人被追責，有人不追責。比被指控的5個人行為更為嚴重的人，比如印刷廠老板，做印刷中介的中間人都沒有被起訴。

法律的指引功能要求：看到這份判決的時候，知道這樣的行為是不可以做的。

但是我們在這樣的一個判決里，我們似乎只能看到這樣的事情，基督徒是不能做的，其他人似乎沒有問題。這就是長官意志，這就不是法律邏輯。

法律邏輯叫：法律面前人人平等，而從來沒有說：法律面前人人平等，基督徒稍微有點不一樣。

這也就是我們這幾天反復講的：此案選擇性執法的問題。

我們并不是說真的想追究印刷廠老板的責任，我們也并不是想追究萬**的責任。而是說在一個案件里，至少要保證公平性，保證一致性，以保證法律的指引功能和教育功能。

并且，在類似的事件中，幾乎都沒有追責的，本案涉案書籍還包括《教會的紀律手冊》。幾乎所有的大公司都會印刷公司的手冊之類，你見哪個公司因此被追責了？

我們都學過法理學，法律的幾個功能我們都非常熟悉。法律還有教育功能。本案如果判這5個人有罪，法律的教育功能是什么？它無非就是教育人們，當你是基督徒的時候，你印書、送書可能就有罪了。

我認為這不是一種教育，這是一種宣誓，這是一種對基督徒權柄的宣誓。

我再講講第三個法律邏輯。

有個法學家說：所有的法庭之爭，70%都是概念之爭，剩下的30%還是概念之爭。什么意思呢？就是說：在我們辯論法律問題的時候，我們需要清晰它的概念。

在這個案件當中，我們發現很多的概念都是模糊的，公訴人為了指控而亂用概念。比如什么叫出版行為，什么叫做發行，什么叫做盈利，什么叫做市場秩序？

所有的這些概念，公訴人都以他自以為是的觀點來灌輸，而缺乏論證。幾個人賣或送了幾本書就叫發行，是這樣嗎？

關于概念，我們說，有法律，依法律；沒法律，依法理；沒法理，依慣例。這是我們常說的一句話。

非常遺憾的是：關于什么叫做發行、出版，甚至什么叫市場秩序，什么叫盈利？似乎很多的概念，法律規定的并不是那么清晰。

法庭上，公訴人也沒有清晰地界定這樣的定義。我們只能尋找和依據語言的慣例和常識，去判斷一個概念到底準不準確。

這幾個人委托印刷廠印了書，然后送給他人或收了成本價，公訴人說它屬于發行行為，怎么說都說不過去。按照常識，這屬于一個發行的概念嗎？

到底什么叫做發行？雖然法律里并沒有一個清晰的界定說：哪種行為叫做發行，但是我們對于漢字需要一個最基本的理解。沒有任何場合與證據可以表明，發行這個詞可以這樣使用。

他們哪有資格發行？無非就是委托印了一些書，送了一些書而已。怎么就變成發行了呢？

03

所以，綜上所述，我們整個的法庭經歷了11天的審理。我認為：我們和公訴人的差異是無法通過法庭的辯論來彌合的，也似乎無法通過我們如此的付出努力來改變。

但是我們依然對法官抱以希望。

這幾天我們有一個共識，就是認為法官還是講道理的。

為什么我們這11個律師可以為一個如此小的案件，付出如此大的辛苦，付出如此大的努力？

我覺得這就像中國有一個愛情故事，梁山伯和祝英臺。祝英臺如果沒有遇到梁山伯的話，她嫁給馬文才似乎就變得合情合理。因為馬文才更多金。嫁給馬文才才是最合算的選擇。但是祝英臺遇到了梁山伯，她被愛情驚動了。

我想說的是：我們這里所有的人都經過了法學的教育，我們都曾經為法律熱淚盈眶過，我們都曾經被法律感動過，或者說也被法律的愛情所驚動過。所以我們就不愿意嫁給馬文才。

我們就不愿意隨波逐流，我們就不愿意隨隨便便辯護一下就走了。

而是我們希望改變公訴人，感動公訴人。

讓這份判決真的是一個有著人性光輝的判決。

是一個可以經得住歷史考驗的判決。

是一個不管是50年還是100年，只要拿出來，就可以讓人看到，曾經有這么一群人，為了自由而不是管制，為了開放而不是封閉，為了人格的獨立而不是領導的意志去努力過。?

我覺得就夠了。

最后，我請求盡快無罪釋放這五位被告，唯有此，順德法院才對得起它的博物館。

好，謝謝大家。