結合洛陽中院信號屏蔽器事件談談真正的律師該如何說理

我本不想就洛陽中院手機信號屏蔽器的事兒發聲。主要原因是這事兒太簡單，既不涉及對法律的理解，更無關法律思維的運用。但近期看網上一些新動向，發現“事情正在悄悄起變化”：先有涉案律師拿“無線電管理條例”對洛陽中院進行控告，后又有好事律師向洛陽紀委監委電話投訴。投訴中蓋的帽更大，直接上升到憲法，稱“這違反了憲法，侵犯了公民的通信自由權。我與這個案子無關，但我要代表律師向你們控告！”

這么一整，就既關系法律的理解又關系法律思維的運用了。理解的對不對，運用的好不好，不僅是他們的事兒，更是大家的事兒。

鑒此，就這個事兒寫篇稿子。

一、法院能不能安裝手機信號屏蔽器？

這個問題，得先從律師的手機說起。

法律中對于律師能不能帶手機參加庭審，沒有規定。最高法院司法解釋中明確，可以帶手機參加庭審，但未經允許，不能擅自錄音錄像。這樣規定，一方面體現尊重律師，別像防賊一樣防著律師；另一方面規范庭審，不能讓律師錄點片段，發到網上炒作。

對于律師拿著手機擅自錄音錄像的，怎么辦？在司法解釋還沒正式出臺、還在征求意見修改完善的過程中，曾有過幾種意見。最高法院征求意見稿走的更遠一點，規定“擅自錄音錄像的，就可以暫扣手機”。后來，有意見提出，“暫扣”很像刑事訴訟法中的“扣押”強制措施。征求意見稿的規定，太強硬了，建議有個階梯式漸進的處理方案。先自己刪，自己不刪的，才可以暫扣。由此，才有了司法解釋中的現行規定。我認為，這種規定，既賦予了公權力力度又體現了公權力的溫度，兼顧了多方利益和考慮，是妥當的。

但法是死的，人是活的。如果從“活泛”和靈活的程度看，公檢法司律當中，律師是最活泛也最靈活。允許帶手機進法庭，也引發了一些問題。實踐中常發生有的律師偷偷錄，庭審后再發到網上炒作案件的情況。更有甚者，審判過程中，直接通過微博直播庭審。

對于這些亂象，怎么辦？法律和司法解釋中均沒有明確規定，這屬于法院可以根據實際情況采取相應措施的酌定職權。安裝信號屏蔽器就是可供酌定的職權之一。

說起“職權”，又談到“酌定”，有人拿大口號反駁。比如：“對于公權，法無授權不可為”。再如：“安裝屏蔽器這種酌定，侵犯了我的通信自由權。”等等。

這都是既沒有知識，更沒有見識的說法。法是具體的，不是抽象的。大的口號，看著唬人，也很能帶偏節奏和社會認識，但不能用。

“法無授權不可為？法律也沒有規定，法院應當設置律師休息區，最高法院就沒有這個休息區，這可為不可為？”

“法無授權不可為？法律沒有規定，律師連續開庭，可以在法院食堂就餐，很多法院這么做了？這違法不違法？”

“法無授權不可為？法律沒有規定，法院院子里能不能抽煙，但很多法院沒有制止。這是可為還是不可為？”

這幾個問題，是用來證明大口號壓人訛人沒有知識的例子。

對于沒有見識，就更能簡單例證了。

中辦國辦上班期間不能用手機，進辦公場所，就要把手機存到保密柜。

很多部門，會議室門口都放著手機存儲柜，無論再大領導，進會場就寄存手機。

這需要有法律的明確授權，和審批程序？

綜上，法院在內部安裝信號屏蔽器，屬于自主酌定職權。沒有炒作風險，不會用；有炒作風險，當然也可以用。

二、律師的控告有沒有道理？

我看涉案律師對洛陽中院進行了控告，依據是違反了無線電管理條例，干擾了正常通信。控告信還發到了網上。更有好事者，給洛陽紀檢監察部門打電話投訴，說“這違反了憲法規定的通信自由”。

帽子蓋的太大，讓人啼笑皆非。

無線電管理條例是面向全社會的。在社會上干擾無線電信號的，或者私設廣播電臺、發表發動言論的，才屬于條例適用的范圍。單位內部的管理措施，根本不歸條例管。

拿憲法規定的通信自由說事兒，就更搞笑了。憲法規定了通信自由，你寫信給人密謀危害國家安全，如果這封信被攔截，你還敢說侵犯了通信自由嗎？

法律是個體系。從縱的方向看，憲法管所有的法、大法管小法；從橫的方面看，各部法律、以及同一部法律的不同條文間，又相互管著。經由這個體系架構，才使法律因有針對性而有生命力。據此，我常說，法律適用過程就像“擠痘痘”，先由上而下、由大到小看，該用哪個法、哪個依據；再反復橫向看，該用哪些和哪個具體的條文。

為證明上述觀點，我舉一個相反的例子。

我看有個山東的教授，在網上發視頻，義正辭嚴、也貌似很有情懷的說：“當部門規章和法律相互沖突的時候，執法人員是應當執行法律還是部門規章呢？我看，身為執法人員，還是應當執行法律，而不是部門規章。”先不論他說的部門規章是不是真違了法，或者這個違法有沒有經過正當程序確認，就只舉一個生活常識，就可以把這種觀點擊破。

“當責令賠償損失的判決生效后，即便你認為這個判決是錯的，在沒有經過審判監督程序糾正前，法院是執行判決還是執行民法典？”“你自己呢？難道拿民法典對抗法院執行嗎？”

能在實踐中使用的法都是具體的、明確的。動輒拿憲法、拿原則和主義說事，就是不懂法。不懂還裝懂。

這種對法律體系理解和對法律依據引用的混亂，很像趙本山說的那樣。“你有沒有到醫院看過，你這多多少少沾點精神病。”

三、我要糾正自己的觀點。

此前，我曾就“推動建立辯護意見與裁判文書同步上網的機制改革”做過專題講座，呼吁建立全國統一的辯護意見發布平臺，由此展現律師水平、規范律師市場，并形成對公正司法和裁判文書的制約。

這是執業不到一年時的觀點。現在執業兩年多了，必須自行糾正。

這讓律師帶手機進法庭，惹出這么多事來。不讓你帶呢？等哪一天，司法解釋直接規定“誰都不能帶手機進入法庭”，也就沒那么多事兒了。

權利是個好東西，誰都想多要些，但往往被濫用。

辯護意見上網也是這樣。上網本來是好的，但也必定會被濫用。我想司法部和全國律協沒有推動這方面的改革，可能也有這方面的考慮。

就像一位資深法官給我說的：“每次看到有些律師寫的辯護意見，里面一大堆的感嘆號和問號。我感覺這個律師要從辯護意見里面爬出來打我。”

如果辯護意見上網成為機制，被濫用成了控告和炒作平臺，那就失去了對案件爭點的關注。事與愿違，得不償失。