我面試律師的幾個問題及其理論升華

面試要搞成閑聊天的樣子，因為越是不經意間流露出來的東西，越真實。包裝弄的太嚴實，程序設計的太莊重，反倒使真實情況被掩蓋了。在這個前提下，面試了幾輪律師。不經意間問了幾個很隨意的問題，這當中既涉及到對法律的正統理解，也涉及到對司法程序的嫻熟把握，更兼顧了理論與實踐的分歧如何彌合等方面的問題。鑒此，貼出來，希望對彌合一些較為普遍的分歧認識，有所幫助。

一、關于從什么角度提出解決方案？

問：襲警罪，虛假訴訟罪，拒不執行判決、裁定罪有沒有被害人？

答：沒有。

問：理由？

答：因為這三個罪的客體和法益主要是司法秩序或者警察權威，不是警察的人身權利。

問：那被襲的警察如果揪著不放，就嚴格要求法院判處重刑怎么辦？虛假訴訟的對立面、拒執罪的對立面要求必須嚴辦怎么辦？

答：……看法院怎么辦吧？

問：你的意思是，你可以不考慮法院的處境和困難。同時還得讓法院按照你理解的法來辦案。法院會不會這么任性和隨意？

答：……（答不上來）

總結：你對這個問題的回答，我已經不是第一次聽到了。實戰中，在南通的民營企業家拒執案中，檢察院提出過同樣的觀點。前段時間去外地，又聽有個大學老師也持同樣的觀點。

法益、客體，均是沒有法律依據的概念。不能把抽象的理論，套到實踐中去解決問題。而應該相反，著眼于實質性化解社會矛盾，提出解決方案。你說他們不是被害人，法院判刑又要考慮他們的態度和因素，這到底是法院違法了，還是理論用錯了地方？

難不成你想讓法院啥也不管不顧，硬著頭皮按你理解的紙面上的法，和抽象的理論辦案。然后，案子一判，各方大鬧。這法官還干嗎？

我參與寫的刑法，你們的這種觀點，我們從來沒有考慮過。中國所有的法，就是改革法、發展法，和穩定法。你們的那些觀點，源自于自說自話。把矛盾解決，就是能耐。“擺平就是水平，搞定就是穩定。”

二、關于律師辦案技巧，即對死磕的看法？

問：如果你是法官，你給我說句話，我都給你錄下來，放在網上，你還會給我說話嗎？

答：不會。

問：你不給我說話，不給我溝通，那我怎么把握你身處的真實情況、確切的考慮因素，以及真實的想法和案件走向？

答：那我就依法提出意見。

問：你的法，是不是法官理解的法。如果出現對法的理解不一致，是按以你的法還是法官的法為準？

答：……（答不上來）

問：有效辯護的原則基本前提是什么？

答：針對性的提出意見。

問：有的放矢，對吧？

答：對。

問：案子是具體的，法官是具體的，審判也是具體的。而你理解的法，是紙面上的和抽象的。是不是一定對？是不是符合實際？

答：那不敢說，不見得。

問：失去溝通，沒有針對性。同時，又僅從自己理解的紙面上的法提出意見。辯護還能有效嗎？

答：……至少是沒有針對性。

問：解決具體事兒的意見，沒有針對性還能有用嗎？

答：沒有。

總結：有效辯護就是有效溝通。那幫死磕，整天在網上裝蒜（此處省略罵他們的半個多小時），實際上一方面破壞了職業共同體，一方面敗壞律師形象。他們玩的是“光腳的不怕穿鞋的”，我就罵你辦案機關，反正你也不會回應。辦案機關全都把律師當成對立面了，你看還有沒有辯護空間和有效辯護。

舉個相反的例子：我看他們和律師掐架，就從來是無果而終，草草結束。為什么？這是因為，這樣撕沒錢，沒經濟效益。哦，律師讓他們帶壞節奏；讓公檢法都覺得律師來了就是炒作一番，錢掙夠跑了，把爛攤子留給辦案機關；你看今后還有沒有你的飯吃。

（再省略罵他們的半小時，五千多字）

三、關于理論與實踐的分歧及彌合。

問：你剛才不是講了理論嗎？問你個最簡單的理論問題，犯罪構成要件是前蘇聯的四要件好用，還是德日的三階層好用？

答：四要件。因為簡單。

問：那我給你一個具體的案例，你用四要件給我判斷判斷，是不是構成犯罪，以及構成什么犯罪。

新華社內參去年采訪我，問孕婦在網上傳播自己分娩視頻，同時敏感部位又打了馬賽克的現象，該怎么處罰。你用四要件，給我說一下，是不是犯罪，以及構成什么犯罪？

答：……（答不上來）

總結：社會的發展都是朝著極簡方向走的。越是先進的東西，用起來越簡單。我們原來的手機，得按很多按鍵才能找出一個功能，現在的智能手機，就是一按就行。這就是社會發展方向。辯護也該這樣，越簡單，越能突出重點。但用“簡單”來比較四要件好，還是三階層好，是不對的。

因為，倆都沒用。

我給你說一個判斷標準：先判斷一下這個是好事壞事？是壞事，有違法犯罪的可能。再判斷一下，是違反了民法、行政法，還是刑法。分娩視頻特別是敏感部位打了馬賽克后，還不能叫淫穢視頻，所以不能構成刑法中的傳播淫穢視頻罪。這算是擦了刑法的邊兒。自己傳播自己的視頻，也不是民法上的侵權。治安管理處罰法中規定，裸奔的，要拘留。這個危害，要高于裸奔。治安拘留恰好。

這個判斷實際上是三個層面的判斷：一是情感判斷，好事壞事的判斷；二是法律體系，也就是民法、行政法和刑法的判斷；三是刑法體系內的判斷。確實構成犯罪的，看看該怎么定罪，怎么判刑。你看這是不是你對任何一個案子的判斷標準？

答：是。

問：簡不簡單？

答：簡單。

問：為什么不用？

答：……（答不上來）

問：因為沒法裝吧。

要在不裝的前提下，彌合理論與實踐的分歧。整天裝的云遮霧罩，說的話別人看不懂，寫的東西別人讀不進去，那就是高深了？少裝樣，多辦實事。說話，就是要“極簡”、“極易懂”和“極好用”。別的都是瞎扯，屬于“懂的不多、說的不少、裝的很像、病的不輕”的典型表現。

來我這里的話，上面這幾個問題，得有清醒認識。（完）